سعى المشرع الجزائري الي تنظيم المعاملات الالكترونية بموجب قوانين متفرقة متتالية منذ 1998 من لال إصداره للمرسوم التنفيذي رقم 98-257 المؤرخ في 25/08/1998الذي يضبط شروط وكيفيات إقامة خدمات الأنترنيت وإستغلالها،بعدها بموجب القانون رقم 2000-03 المؤرخ في 05 أوت 2000 المتضمن تحديد القواعد العامة المتعلقة بالبريد والمواصلات السلكية واللاسلكية،وكذا من خلال سعيه لتعميم وسائل الدفع الإلكتروني من خلال القانوننين رقم 03-15 المتعلق بقانون النقد والقرض « المعدل والمتمم بالأمر 10-04″ المؤرخ في 26/08/2010 وكذا القانون 05-17 المؤرخ في 23 أوت 2005 المتعلق بمكافحة التهريب الذي أتاح إمكانية طلب إجراء المساعدة القضائية لمكافحة التهريب بالوسائل الإلكترونية .
وسيتم من خلال هذه المحاضرات التعرف على التنظيم القانوني للمعاملات الالكترونية
محاضرة التعاقد الالكتروني
مع ظهور تكنولوجيا المعلومات والاتصال وانتقال أغلب الأعمال والمعاملات بمختلف انواعها من الصورة الورقية إلى الصورة الالكترونية ظهر ما يسمى بالعقد الإداري الالكتروني[1]، الذي أصبح ضرورة لا غنى للأفراد والإدارات على حد سواء لاستغلال شتى انواع الوسائط الالكترونية في التعامل توفيرا للوقت والجهد[2]، وكما هو الحال في إطار العقد الورقي فإن العقود الالكترونية المتعامل به في إطار القانون الخاص كان أسبق في الظهور من العقود الإدارية الالكترونية، وذلك لأنّ نظام التجارة الالكترونية كان أسبق في الظهور من نظام الإدارة الالكترونية من جهة ولكون أنّ الأعمال الإدارية تعد أكثر أهمية وحساسية من الأعمال الخاصة لارتباطها بالمال العام والخزينة العامة والسياسات العامة وهو الأمر الذي يجعل من تطويرها وإدخال مفاهيم جديدة عليها يخضع لدراسات معمقة قبل المخاطرة بالانتقال من نظام إلى آخر.
وفيمايلي سيتم دراسة ماهية التعاقد الالكتروني، والتنظيم القانوني لكيفيات ابرامه وتنفيذه وفق المبحثين المواليين:
المطلب الأول: ماهية التعاقد الالكتروني
اختلفت وجهات النظر بشأن تعريف التعاقد الالكتروني ، نظراً لتنوّع العقود التي تُبرم بوسائل الاتصال واختلاف الزوايا التي يُنظر منها إليها وتشعّب مجالاتها، ما أدّى إلى اختلاف التعريفات التي وردت في شأنه، ونقتصر على ذكر بعض التعريفات الفقهيّة والتشريعيّة التي تصدّت لتعريف العقد الالكتروني. ومن ثمة الحديث عن الخصائص التي يتميز بها عن العقد التقليدي العادي.
الفرع الأول: تعريف العقد الالكتروني
يُعرّف البعض العقد الالكتروني بأنّه: " اتّفاق يتلاقى فيه الإيجاب والقبول على شبكة دوليّة للاتصال عن بعد، وذلك بوسيلة مسموعة ومرئيّة وبفضل التفاعل بين الموجب والقابل ".[3]
كما يُعرّفه البعض بأنّه:" ما هو مكتوب على نوع مُعيّن من الدعامات سواء كانت ورقا أو غير ذلك من الوسائل الالكترونيّة "[4].. وهناك من عرفه بأنّه:" اتفاق يبرم وينفذ كليا او جزئيا من خلال تقنية الاتصال عن بعد بدون حضور مادي متزامن للمتعاقدين، بايجاب وقبول يمكن التعبير عنهما من خلال ذات الوسائط، وذلك بالتفاعل فيما بينهم لاشباع حاجاتهم المتبادلة باتمام العقد"[5].
ونجد القانون النموذجي للتجارة الالكترونيّة الصادر عن لجنة القانون التجاري الدوّلي التّابعة للأمم المتحدة المسمّاة "الأونسيترال UNCITRAL عرّف العقد الالكتروني من خلال تعريف الوسائل التي يتمّ إبرامه من خلالها ، حيث جاء في نص المادّة الثانية منه المخصّصة للتعريفات في الفقرة " أ " ما يلي: " يُراد بمصطلح " رسالة بيانات " المعلومات التي يتمّ إنشاءها أو إرسالها أو استلامها أو تخزينها بوسائل إلكترونيّة أو ضوئيّة أو بوسائل مُشابهة بما في ذلك على سبيل المثال لا الحصر تبادل البيانات الالكترونيّة أو البريد الالكتروني أو البرق أو التلكس أو النسخ البرقي[6]".
ويتضح من هذه المادة بأنّ قانون الأونسيترال لم يعرّف العقد الإلكتروني بطريقة مُباشرة وصريحة كما يُلاحظ أنّه توسّع في تعداد وسائل إبرام العقد الإلكتروني.
كما جاء في نص المادة 02 من التوجيه الاوروبي الصادر بتاريخ 20 ماي 1997 المتعلق بحماية المستهلك لفي العقود المبرمة عن بعد، بأنّه:"أية وسيلة تستخدم في التعاقد بين المورد والمستهلك بدون التواجد المادي والمتزامن لهما وذلك حتى اتمام التعاقد بين الاطراف"[7].
وعرف المشرّع الأردني العقد الالكتروني في قانون المعاملات الإلكترونيّة في مادّته الثانية بأنّه: "الاتفاق الذي يتمّ انعقاده بوسائل الكترونيّة كُليًّا أو جُزئيًّا".
وعمد المشرّع الجزائري إلى تحديد مفهوم العقد الالكتروني في قانون التجارة الالكترونية رقم 18-05 في المادّة السادسة منه والتي جاء فيها: " العقد الإلكتروني: العقد بمفهوم القانون رقم 02-04 المؤرخ في 5 جمادى الأولى عام 1425 الموافق 23 يونيو سنة 2004 الذي يحدد القواعد المطبقة على الممارسات التجارية, ويتم إبرامه عن بعد, دون الحضور الفعلي والمتزامن لأطرافه باللجوء حصريا لتقنية الاتصال الإلكتروني".
ويعتبر التعريف الاكثر قبولا عند الفقه والتشريع هو تعريف العقد الالكتروني بأنّه :" عقد يتلاقى فيه الايجاب والقبول عبر شبكة اتصالات دولية باستخدام التبادل الالكتروني للبيانات وبقصد انشا ء التزامات تعاقدية"، بغض النظر فيما إذا كانت هذه الالتزامات ذات طابع تجاري وهي كذلك في أغلب الأحيان، أو كانت التزامات مدنية خاضعة لأحكام القانون الخاص أو إدارية خاضعة لأحكام القانون العام.
الفرع الثاني: خصائص العقد الالكتروني:
يتّضح من خلال التعاريف السابقة أنّ العقد الالكتروني يتميّز عن العقد التقليدي بالخصائص التالية:
أ- يتمّ إبرام العقد الالكتروني عن بُعد: أي أنّها يبرم باستخدام وسائل اتّصال عن بُعد[8]، مثل الهاتف والفاكس والبريد الالكتروني وصفحات المواقع الالكترونية على الانترنت، ويتمّ تبادل الإيجاب والقبول عبر شبكة الانترنت ما بين المستهلك والمنتج أو مُقدّم الخدمة ويجمع بينهما مجلس افتراضي وليس حقيقي في مختلف مراحل العقد سواء عند ابرامه او تنفيذه، وميزة عدم الحضور الشخصي للمتعاقدين توفر الجهد والوقت على أطراف التعاقد[9].
ب- العقد الالكتروني عقد تجاري في غالب الأحيان: يتسم بالطابع التجاري وهي سمة غالبة على كثير من العقود الالكترونية كما يتسم بطابع الاستهلاك لأنه غالبا ما يتم مابين تاجر او مهني مع المستهلك، ويخضع للقواعد الخاصة بحماية المستهلك.
مع الاقرار بوجود أنواع أخرى من العقود الالكترونية ومنها المدنية التي يترتب عنها التزامات مدنية لأطرافها وتخضع لأحكام القانون المدني، وأخرى ذات طابع إداري والتي يكون أحد أطرافها شخصا معنوياً عاما، وتبرم وتنفذ بوسائل الكترونية بشكل كلي أو جزئي.وتخضع للنظرية العامة للعقد، غير أنّها تتضمن شروطاً استثنائية تدخلها الادارة في العقد غير مألوفة في المعاملات الالكترونية التي تخضع للقانون الخاص كسلطة الادارة في في الرقابة وتوجيه او تعديل العقد أو فرض جزاءات على المتعاقد معها، وتخضع هذه الشروط لأحكام القانون العام.
ج- العقد الالكتروني يُحرّر أو يُبرم بصفة إلكترونية: العقود الالكترونيّة لا يتمّ تحريرها على دعامة ورقيّة مُحرّرة ومُوقّعة عليها، بل إنّها تتمّ عن طريق دعائم إلكترونيّة يكون التوقيع عليها بواسطة ما يُسمّى بالتوقيع الالكتروني.
د- العقود الالكترونيّة في غالبها ذات طابع دولي: ذلك انّ العلاقات الناشئة عن التجارة الالكترونية واستعمال الوسائط الالكترونية ليست قاصرة على نطاق جغرافي محدد[10]، يوكون للعقد طابع دولي بمقتضى المعيار القانوني، إذا كان المتعاقدون يتواجدون أو ينتمون إلى دُول مُختلفة[11]، ومثال ذلك الحالة التي يكون المتعامل مع الانترنت مُقيم في دولة ومُورّد خدمة الاشتراك في دولة ثانية، بينما يكون مقر الشركة التي تُعالج البيانات وتُدخلها عبر شبكات الانترنت في دولة ثالثة. كما يمكن أن يكون بين متعاملين من نفس الدولة ذلك أنّ وسيلة التعامل دولية.
د- يتمّ إثبات العقد الالكتروني عن طريق المستند الالكتروني: يُعتبر هو المرجع للوقوف على اتّفاق أطراف العقد وتحديد التزاماتها القانونيّة على خلاف الدعامة الورقيّة التي تُجسّد الوجود المادّي للعقد التقليدي[12]. وللكتابة الالكترونية ذات الحجية القانونية للكتابة الورقية متى ما كانت تتوافر على الشروط القانونية والفنية المطلوبة للأخذ بحجيتها في الاثبات وهذا ما اعتمدته قوانين التجارة الالكترونية والإثبات الالكتروني.
ه- من حيث الوفاء: حلّت وسائل الدفع الالكتروني في التعاقد الالكتروني محل النقود العاديّة، ذلك أنّه مع تطوّر التكنولوجيا وازدياد التعامل بأسلوب التجارة الالكترونيّة، ظهرت تلك الوسائل كأسلوب مُبتكر لسداد المدفوعات كبطاقات الدفع والنقود الالكترونية.
و- السرعة في انجاز العمليات التجارية: حيث تؤمن شبكة الاتصال الحديثة والتعاقد عبر الوسائط الالكترونية السرعة في التعاقد من حيث تبادل الايجاب والقبول دون تكلف عناء السفر ، وإمكانية التنفيذ الفوري للعقود الالكترونية باستخدام وسائل الدفع الالكتروني التي تتيح ذلك كالتحويلات الالكترونية للأموال.
المطلب الثاني: التنظيم القانوني لإبرام العقد الالكتروني وتنفيذه
أن العقود الالكترونية لا تختلف في جوهرها ن العقود التقليدية ، من حيث خضوعها للقواعد العامة المنظمة لنظرية العقد عموماً[13]، حيث انّ التعاقد الالكتروني يقوم على ثلاث أركان أساسية تتمثل في الرضا والمحل والسبب، و يمر كذلك بنفس المراحل، إلا أن ابرام التعاقد عبر الوسائط الالكترونية قدم إضافات جديدة من حيث التعبير عن الرضا لانعقاد التعاقد عن بعد، وظهور ما يسمى بالمجلس الافتراضي وعدم تقيده بالحدود الجغرافية مما ثار معه مسائل تتعلق بالقانون الواجب التطبيق واللغة التي يبرم بها، ومكان التسليم وغير ذلك. وظهر كذلك ما يسمى بالإيجاب والقبول الالكترونيين اللذان كانا نتيجة حتمية لدخول التكنولوجيا عالم التجارة، كما ان التعاقد الالكتروني يتم على دعامات الكترونية مما ثار التساؤل كذلك عن كيفيات وطرق اثباته. وكان لابد من معالجة هذه المواضيع قانونيا وفق طبيعتها الخاصة.
ووفقا لما سبق سيتم الاجابة عن التساؤلات المطروحة من خلال التطرق لكيفية التعبير عن الارادة في العقد الالكتروني والمحل والسبب فيه ، كما نبحث كذلك عن مكان وزمان ابرامه وتنفيذه وفقا لمايلي:
الفرع الأول: التراضي في التعاقد الالكتروني
يشترط القانون لقيام العقد ركن التراضي وذلك بأن يتطابق الايجاب والقبول للمتعاقدين،حيث ينعقد العقد بمجرد تلاقي الارادتين بأي طريق كان، حيث يجوز توكيل نائب للتعاقد . غير أنّ البعد المكاني بين الأطراف المتعاقدة في التعاملات الإلكترونية يطرح العديد من التساؤلات والاشكاليات القانونية حول طبيعة الايجاب والقبول الالكترونيين، ومدى صلاحية تطبيق القواعد العامة عليهما خاصة وأنّها صيغت لتتناسب مع طبيعة التراضي التقليدي العادي وليس الالكتروني الذي يتم عن بعد. لذلك سيتم تناول الايجاب والقبول الالكترونيين ، وصحة التراضي في العقود الالكترونية. وذلك على التوالي :
أولا: الايجاب والقبول في العقد الالكتروني
لا يختلف العقد الالكتروني عن العقد التقليدي في ضرورة وجوب تلاقي وتطابق الايجاب والقبول لتحقق ركن التراضي ، ويتم ذلك بتبادل الاطراف لاراداتهم التعاقدية عبر الوسائط الالكترونية التي تتيح تبادل رسائل البيانات بينهم. ولتفصيل أكثر في كيفيات ذلك نتطرق لمايلي:
1- الايجاب في العقد الالكتروني:
يعرف الايجاب عموما بأنّه:" التعبير البات المنجز الصادر من احد المتعاقدين والموجه إلى الطرف الآخر بقصد إحداث أثر قانوني"، في حين انّ الايجاب الالكتروني ما هو الا :" التعبير البات الصادر من أحد المتعاقدين والموجه إلى المتعاقد الآخر عبر شبكة المعلوماتية بقصد ابرام عقد في مجال المعاملات الالكترونية". ويعرف التوجيه الاوروبي الخاص بحماية المستهلكين لعام 1997 الايجاب في العقود الالكترونية بأنه اتصال عن بعد يتضمن جميع العناصر اللازمة التي تمكن المرسل اليه ان يقبل التعاقد مباشرة ولا يدخل في هذا النطاق مجرد الاعلان"[14].
وقد بين المشرع الجزائري ضمن احكام القانون المدني طرق التعبير عن الارادة، حيث نص في المادة 60 منه على أنّ:" التعبير عن الإرادة يكون باللفظ وبالكتابة وبالإشارة المتداولة عرفا، كما يكون باتخاذ موقف لا يدع أي شك في دلالته على مقصود صاحبه، ويجوز أن يكون ضمنيا إذا لم ينص القانون أو يتفق الطرفان على أن يكون صريحا". وعليه يمكن التعبير عن الارادة بوسائل الاتصال الالكترونية المسموعة أو المرئية وتتيح ابرام العقد عن بعد [15].
وقد بين المشرع الجزائري من خلال قانون التجارة الالكترونية رقم 18-05 شروط الايجاب الالكتروني، حيث يلتزم المورد بتقديم عرض تجاري يقوم فيه فيه بالإدلاء بالبيانات التي توضح رغبته في التعاقد وتحدد الأركان والشروط الجوهرية للعقد بطريقة مرئية حيث تشترط الصورة سواء كانت ساكنة او متحركة، ومقروءة ومفهومة بحيث تكون الكتابة واضحة ومفهومة بالنظر الى مساحة عرض البيانات ولون الخط ولغة الكتابة، كما يشترط أن تكون هذه البيانات باللغة الوطنية تطبيقاً للقانون رقم 91-05 المتضمن لتعميم استعمال اللغة العربية[16].
وينبغي ان توفر البيانات المعروضة في الايجاب الالكتروني الحد الأدنى على الاقل من المعلومات الضرورية المتعلقة بتحديد شخصية المورد وفعليته، ومعرفة العناوين المادية والالكترونية وأرقام الهاتف الخاصة به لتسهيل عملية التواصل والتسليم [17]، ووصف المنتج أو الخدمة محل العرض، والبيانات المتعلقة بالآجال والتكاليف والتسليم وكيفيات الدفع[18].
وتتعدد صور الايجاب في عقود التجارة الالكترونية، فقد يكون عبر البريد الالكتروني وفي هذه الحالة فإنّه يحتاج لفترة زمنية لاستلام الاجابة، أو يكون عبر الواب شبكة المواقع وموجها للجمهور عامة ويرى البعض أن مثل هذا الإيجاب لا يعد في حقيقة الأمر سوى دعوة للتعاقد وليس إيجابا، في حين يرى جانب آخر أن الإعلان عن السلع والخدمات عبر الانترنت هي إيجاب غير ملزم، إلا إذا نص العقد على خلاف ذلك. وهو ما ذهب إليه قانون الأونسيترال[19]. كما يمكن أن يصدر الايجاب عبر المحادثة أو المشاهدة المباشرة، وفي هذه الحالة نكون امام مجلس عقد افتراضي.
وفي كل الحالات فإنّ الموجب يبقى على ايجابه إذا عين أجل للقبول أو كانت طبيعة التعامل تقتضي ذلك، حيث تنص المادة 63 من القانون المدني الجزائري:" إذا عين أجل للقبول التزم الموجب بالبقاء على ايجابه إلى انقضاء هذا الأجل. وقد يستخلص الأجل من ظروف الحال، أو من طبيعة المعاملة". وعليه فإنّ الاعلان الالكتروني يعتبر ايجابا ينتظر القبول لينعقد العقد وطالما لم يقترن بالقبول من حق المورد العدول عنه مالم يتصل بعلم من وجه إليه ولم يحدد أجل لقبوله حيث يبقى على ايجابه طيلة مدة الأجل[20].
وأما اذا التقى الايجاب بالقبول في نفس الزمن في حالة الاتصال المباشر بالطرف الآخر، كحالة مجلس العقد حقيق كان او افتراضياً، ففي هذه الحالة وفقاً لأحكام القانون المدني فإنّ الموجب يتحرر من ايجابه بمجرد قول أو فعل من الطرف الآخر يدل على اعتراضه أو مغادرته الحديث المباشر[21].
ثانيا: القبول في العقد الالكتروني
يعرف القبول بأنه الرد الإيجابي من طرف الموجب له ، ويعرف أيضا بأنه التعبير عن إرادة من وجه إليه الإيجاب في إبرام العقد على أساس هذا الإيجاب[22]. كما يعرف أيضا بانّه:" التصرف الذي بمقتضاه يعلن الموجب له إرادته بالموافقة على التعاقد بحيث يعلن من وجه إليه الايجاب صراحة أو ضمنا على موافقته على العرض الموجه إليه[23].
والقبول الالكتروني لا يختلف عن القبول التقليدي سوى أنّه يتم عن طريق وسائل الاتصال الحديثة التي تعبر عن ارادة المتعاقد[24]، ويخضع لذات القواعد العامة المنظمة لأحكام القبول التقليدي وإن كان يتميز ببعض الخصوصية التي تعود إلى طبيعة المعاملات الالكترونية.
ويشترط في القبول الالكتروني أن يصدر والايجاب قائماً لأنّ العقد لا يبرم إلاّ بتلاقي الاراداتان والتطابق بينهما، ولابد أن يصدر مطابقاً للايجاب ذلك انّ القبول الذي يغير من الايجاب سواء بالزيادة أو النقصان يعد ايجاباً جديداً[25]، وبالتالي لا ينعقد العقد الا إذا كان القبول مطابقاً للإيجاب. كما ويشترط فيه أيضا ان يكون صريحاً واضحاً وحراً باللفظ او بالكتابة او بالإشارة المتداولة عرفا او باتخاذ موقفا لا يدع مجالا للشك في دلالته على حقيقة المقصود. ويجدر التوضيح هنا ان القبول الالكتروني يصعب أن يكون ضمنياً في كثير من الحالات لأنّه يعتمد على إرسال رسالة بيانات تفيد القبول عبر البريد الالكتروني او غيره أو من خلال محادثة عبر الانترنت وحتى النقر على الخانة المخصصة للموافقة تعد من قبيل القبول الصريح وليس الضمني [26].
وفيما يتعلق بحالة السكوت فتشير القواعد العامة في هذا المجال أنّه قد يفيد السكوت أنّ العقد قد تم "إذا كانت طبيعة المعاملة، أو العرف التجاري ، أو غير ذلك من الظروف تدل على أن الموجب لم يكن لينتظر تصريحا بالقبول فإن العقد يعتبر قد تم، إذا لم يرفض الإيجاب في وقت مناسب. ويعتبر السكوت في الرد قبولا، إذا اتصل الإيجاب بتعامل سابق بين المتعاقدين، أو كان الإيجاب لمصلحة من وجه إليه[27].
غير أنّه فيما يخص التعاملات الالكترونية فإنّه يصعب اعتبار السكوت الملابس وفق الفروض المذكورة في المادة تعبيرا عن القبول الالكتروني، ذلك أنّه غير مألوف في العقود الالكترونية ومن ثمة فإنّه لا يكفي اعتبار السكوت قبولا الا اذا كان هناك اتفاق بين الأطراف المتعاقدة على ذلك. خاصة مع غياب النصوص التشريعية الدولية منها والوطنية المنظمة لهذا الأمر[28].
ثانيا: صحة التراضي في العقد الإلكترونية
لانعقاد العقد وانتاج آثاره القانونية طبقا للقواعد العامة، يجب أن يكون التراضي صحيحاً بأن تصدر الارادة عن متعاقدين ذي أهلية للتعاقد، وتكون إرادتهم سليمة من العيوب. وإن كان هاذين الشرطين يمكن التحقق منهما اثناء التعاقد الحضوري فإنّ الأمر يكون أكثر صعوبة نوعا ما في التعاقد عن بعد ، لذلك سنتناول صعوبات التحقق من اهلية التعاقد الالكتروني والأحكام القانونية المستحدثة في هذا المجال من خلال مايلي:
1- الأهلية في التعاقد الالكتروني:
تعد الأهلية شرط اساسي لقيام العقد صحيحاً ، ذلك انه اذا انعدمت في احد المتعاقدين كان العقد باطلاً بطلاناً مطلقاً، وإن كانت ناقصة أصبح العقد قابلاً للإبطال[29]، وذات القواعد العامة تطبق على التعاقد الالكتروني، إلاّ أنّ هذا الأخير يتم عن بعد ويصعب معه التأكد من مدى صحة اهلية المتعاقدين. حيث قد يتعاقد الشخص عبر الإنترنيت بالدخول مباشرة في الموقع ما إذا كان يتعامل مع أصيل أو مع وكيل، بالغ أو قاصر، معسر أو موسر، و يمكن أن يجد المتعاقد نفسه مع مجرد موقع وهمي وضع بغرض النصب والاحتيال على المترددين عليه.
ولغرض تامين التعاملات الالكترونية وتحقيق التوازن بين اطرافها ، عملت بعض النصوص القانونية على وضع نصوص قانونية تحرم القصر من الحماية المدنية الممنوحة لهم في حالة ما اذا استغلوها بطرق احتيالية، حيث نص القانون المدني الفرنسي بأنّ القاصر الذي يدلس على الغير لإخفاء نقص اهليته لا يحق له استرداد ما أداه تنفيذاً لما تعهد به، وهذا الحكم يمتد ليشمل كل فاقدي الأهلية[30].
وتجدر الاشارة إلى انّ التطور التكنولوجي في مجال وسائل الاتصال الحديثة لا يمنع من وجود حلول تقنية للتاكد من هويات المتعاقدين، من خلال أنواع التوقيع الالكتروني التي تسمح بذلك، كما وأنّ اهلية المورد الالكتروني في إطار قانون التجارة الالكترونية الجزائري رقم 18-05 لا تثير إشكال لكون ان المشرع الجزائري يلزم الموردين بجملة من الالتزامات التي يتم من خلالها التحقق ومن شخصية وفعلية وأهلية المورد قبل التعاقد معه كالتسجيل في السجل التجاري وإنشاء البطاقة الوطنية للموردين الالكترونيين التي يتم من خلالها احصائهم على مستوى الوطن. ويلتزم المورد الالكتروني كذلك بتقديم البيانات المتعلقة به ضمن العرض التجاري الاشهاري للسلع والخدمات التي يعرضها الكترونياً.
غير أنّه فيما يتعلق باهلية المستهلك الالكتروني فيفترض أن يكون هذا الأخير شخصاً أهلا للتعاقد ، ولم يورد المشرع الجزائري ضمن قانون التجارة الالكترونية نصاً خاصاً بحالة تعمد اخفاء المستهلك الالكتروني لنقص أهليته، غير انّه يمكن التطبيق بشأنه القواعد العامة التي تقضي بأنّه:" ومع ذلك ففي التصرفات المالية التي تنعقد في الجزائر وتنتج آثارها فيها إذا كان أحد الطرفين أجنبيا ناقص الأهلية، وكان نقص أهليته يرجع إلى سبب فيه خفاء لا يسهل تبينه على الطرف الآخر، فإنّ هذا السبب لا يؤثر في أهليته وفي صحة المعاملة"[31].
2- عيوب الارادة في التعاقد الالكتروني:
يخضع التعاقد الالكتروني لذات القواعد العامة التي يخضع لها العقد العادي في خصوص عيوب الارادة الأربعة الاكراه والاستغلال والتدليس والغلط. غير أنّ طبيعة التعاقد الالكتروني من حيث وسائل ابرامه وأطرافه يجعلها تتميز ببعض الخصوصية التي تتناسب مع الطبيعة اللامادية للتعاملات الالكترونية.
حيث ينص المشرع الجزائري في المادة 81 منه على أنّه:" يجوز للمتعاقد الذي وقع في غلط جوهري وقت إبرام العقد ، أن يطلب إبطاله.
الفرع الثاني: زمان ومكان انعقاد العقد الالكتروني
يترتب على معرفة زمان ومكان انعقاد العقد بصفة عامة العديد من الآثار القانونية ومنها امكانية تحديد بداية آثار العقد وتحديد اهلية المتعاقدين واحتساب مدد التقادم وتحديد المحكمة المختصة بالفصل والقانون الواجب التطبيق عند النزاع وما إلى ذلك من الأمور القانونية.. غير أنّ التعاقدات الالكترونية طالما تتم عن بعد، فإنّ زمان ومكان انعقادها يطرح بعض التساؤلات التي سيتم التعرض لها فيمايلي:
أولا: زمان انعقاد العقد الالكتروني
وفقا للقواعد العامة يفترض ان زمان انعقاد العقد يكون بمجرد ارتباط الايجاب بالقبول، ولحظة القبول هي لحظة انعقاد العقد التقليدي، إلا ان التساؤل يثور في حالة التعاقدات الالكترونية ذلك أن نقل الارادة يتم عبر وسائط الكترونية ، فهل يكون عند دخول الرسالة الالكترونية المتضمنة القبول نظام الكمبيوتر الخاص بالموجب ام عندما يصل القبول الى نظام المعلومات الخاص بالموجب ويقوم بالاطلاع عليها ومعالجتها.
وهناك العديد من النظريات التي حددت زمان ابرام العقد وفقا للقواعد العامة، وتتمثل في نظرية الاعلان عن القبول حتى دون ارساله حتى ، ونظرية تصدير القبول فقط حتى دون وصوله الى الموجب ونظرية تسليم القبول إلى الموجب حتى دون علمه به، ونظرية العلم بالقبول من الموجب[32] .
وأخذت جلّ الاتفاقيات الدولية في مجال التجارة الالكترونية بنظريتي تسليم وتصدير القبول، ومنها على
وجه الخصوص قانون الاونسترال بشأن قانون التجارة الالكترونية لعام 1996 بموجب المادة 15 منه
التي حددت زمان ومكان ارسال واستلام رسائل البيانات بنصها على أنّه:" ( 1 ) ما لم يتفق المنشئ والمرسل اليه على
خلاف ذلك ، يقع ارسال رسالة البيانات عندما تدخل الرسالة نظام معلومات لا يخضع
لسيطرة المنشئ ، او سيطرة الشخص الذي ارسل رسالة البيانات نيابة عن المنشئ. ( 2 ) ما لم يتفق المنشئ والمرسل اليه على
غير ذلك ، يتحدد وقت استلام رسالة البيانات على النحو التالي ( أ ) اذا كان المرسل اليه قد عين نظام معلومات لغرض
استلام رسائل البيانات يقع الاستلام: " 1 " وقت دخول رسالة البيانات نظام
المعلومات المعين . أو
" 2 " وقت استرجاع المرسل اليه لرسالة البيانات ، اذا
ارسلت رسالة البيانات الى نظام معلومات تابع للمرسل اليه ولكن ليس هو النظام الذي
تم تعينه ( ب) اذا لم يعين المرسل اليه نظام معلومات ، يقع
الاستلام عندما تدخل رسالة البيانات نظام معلومات تابعا للمرسل اليه ".
وعليه فإنّ مضمون هذه المادة يكفل حرية الاطراف في تحديد زمان ابرام العقد الالكتروني ويلتزم الاطراف بما تفقو عليه، وأما في حالة عدم الاتفاق المسبق على ذلك فتفرق المادة بين حالتين تتعلقان اساسا بتعيين نظام معلومات محدد من المرسل اليه من عدمه حسب الحالات المحددة في المادة المذكورة آنفاً.
في حين ان التشريعات الداخلية لم تستقر على رأي واحد فمنها من اخذت بنظرية الاعلان عن القبول ومنها من أخذت بنظرية تصدير القبول ومنها من أخذت بتسليم القبول ومنها التشريع الاردني بموجب المادة 13 من قانون المعاملات الالكترونية التي نصت عىلى انه:"أ- تعتبر رسالة المعلومات قد أرسلت من وقت دخولها إلى نظام معلومات لا يخضع لسيطرة المنشئ أو الشخص أو الوسيط الإلكتروني الذي أرسل الرسالة نيابة عنه ما لم يتفق المنشئ أو المرسل إليه على غير ذلك. ب- يتم تحديد وقت تسلم رسالة المعلومات على النحو التالي: – 1- إذا كان المرسل إليه قد حدد نظام معلومات لتسلم رسائل المعلومات فتعتبر الرسالة قد تم تسلمها عند دخولها إلى ذلك النظام. 2- إذا لم يحدد المرسل إليه نظام معلومات لتسلم رسائل المعلومات فيعتبر وقت تسلم الرسالة عند دخولها إلى أي نظام معلومات يتبع للمرسل إليه".
وهناك من التشريعات من ابتدعت نظرية جديدة تقضي بان زمن انعقاد العقد الالكتروني لا يكون إلا بتأكيد القبول من طرف القابل وهو موقف القانون المدني الفرنسي الذي استمد احكامه من التوجيه الاوروبي الصادر عام 2000 الخاص بالتجارة الالكترونية[33].
وأما موقف المشرع الجزائري فلا يوجد نص يخص التعاقد الالكتروني على وجه الخصوص وتبقى القواعد العامة تسري في هذا المجال من خلال المدة 67 من القانون المدني التي قضت بأنّه:"يعتبر التعاقد ما بين غائبين قد تم في المكان والزمان الذين يعلم فيهما الموجب بالقبول ما لم يوجد اتفاق أو نص يقضي بغير ذلك ويفترض أن الموجب قد علم بالقبول في المكان وفي الزمان اللّذين وصل إليه فيهما القبول".
والمشرع الجزائري من خلال هذه المادة
ثانياً: مكان انعقاد العقد الالكتروني
[1] - خالد السيد محمد عبد المجيد موسى، أحكام عقد العمل عن بعد "دراسة مقارنة"، مكتبة القانون والاقتصاد، الرياض، الطبعة الأولى، 2014، ص 35.
[2] - صفاء فتوح جمعة، المرجع السابق، ص 347.
[3] - مجاهد أسامة أبو الحسين، خصوصية التعاقد عبر الانترنت، دار النهضة العربية، القاهرة، مصر، 2000 ، ص. 39
[4] - طمين سهيلة، الشكلية في عقود التجارة الالكترونية، رسالة مقدّمة لنيل شهادة الماجستير، كلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة مولود معمري، تيزي . وزو، 2011 ، ص14.
[5] - صالح المنزلاوي، القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الالكترونية ، دار النهضة العربية، 2005، ص 14.
[6] - المادة 02 من قانون الاونسترال النموذجي للتجارة الالكترونية لعام 1996.
[7] - عجالي بخالد، التنظيم التشريعي للتعاقد الالكتروني، المجلة النقدية في القانون والعلوم السياسية، المجلد 07، العدد 02، ديسمبر 2012، ص 364..
[8] - صفاء فتوح جمعة، العقد الاداري الالكتروني، دار الفكر والقانون ، المنصورة، الطبعة الأولى، 2014، ص 72.
[9] - سمير حامد عبد العزيز الجمال، التعاقد عبر تقنيات الاتصال الحديثة، الطبعة الولى، دار النهضة العربية ، القاهرة ، مصر ، 2006، ض 70.
[10] - محمد أحمد كاسب خليفة، الاثبات والالتزامات في العقود الالكترونية، الطبعة الأولى، دار الفكر الجامعي، الاسكندرية ، مصر ، 2019، ص 21.
[11] - محمد احمد علي المحاسنة، المرجع السابق، ص 273.
[12] - عبد الرحمان خلفي، حماية المستهلك الالكتروني في القانون الجزائري، دراسة مقارنة، مجلّة جامعة النجاح للأبحاث والعلوم الإنسانيّة، فلسطين، المجلد 27، العدد 01، 2013، ص 05.
[13] - خالد ممدوح ابراهيم، ابرام العقد الالكتروني، دراسة تحليلية مقارنة، دار الجامعة الجديدة، القاهرة، 2007، ص 32.
[14] - نضال اسماعيل برهم، أحكام عقود التجارة الالكترونية ، دار الثقافة للنشر والتوزيع، الطبعة الولى، الاصدار الثاني، الاردن، 2009، ص 72.
[15] - شحاتة غريب الشلقامي، التعاقد الالكتروني في التشريعات العربية"دراسة مقارنة"، دار الجامعة الجديدة، مصر ، 2008، ص 26.
[16] - المادة 04 من القانون رقم 91-05 مؤرخ في 16 يناير سنة 1991، يتضمن تعميم استعمال اللغة العربية.ج ر ج ج ، العدد 03، ص 44.
[17] - يراجع المادتين 08 و09 من القانون رقم 18-05.
[18] - عبد الحق ماني، التنظيم القانوني لقيام التراضي في العقود الالكترونية على ضوء مشروع القانون المتعلق بالتجارة الالكترونية، مجلة العلوم القانونية والسياسية، المجلد 09، العدد 02، جوان 2018، ص 143 و144.
[19] - ويذهب البعض في أنّ التفرقة بين الاعلان والايجاب يكون حسب صياغة الاعلان نفسه ومدى اعتبار الالفاظ المستخدمة ايجاباً. مرزوق نور الهدى ، التراضي في العقود الالكترونية، مذكرة ماجستير، كلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة مولود معمري تيزي وزو، 2012، ص 101.
[20] - ياجع في ذلك المادة 63 من القانون المدني الجزائري.
[21] - حيث نصت المادة 64 من القانون المدني الجزائري :" إذا صدر إيجاب في مجلس العقد لشخص حاضر دون تحديد أجل القبول فان الموجب يتحلل من إيجابه إذا لم يصدر القبول فورا وكذلك إذا صدر الإيجاب من شخص إلى آخر عن طريق الهاتف أو أي طريق مماثل غير أن العقد يتم، ولو لم يصدر القبول فو ا ر, إذا لم يوجد ما يدل على أن الموجب قد عدل عن إيجابه في الفترة مابين الإيجاب والقبول, وكان القبول صدر قبل أن ينفض مجلس العقد".
[22] - أسامة أبو الحسن مجاهد، التعاقد عبر الانترنت، دار الكتب القانونية ، مصر، 2002، ص 79.
[23] - فادي محمد عماد الدين توكل، المرجع السابق، ص 87.
[24] - أيمان مأمون أحمد سلامة، ابرام العقد الالكتروني واثباته، دار الجامعة الجديدة، الاسكندرية، 2008، ص 136.
[25] - يراجع في ذلك نص المادة 66 من القانون المدني الجزائري.
[26] - بلقاسم حامدي، ابرام العقد الالكتروني، رسالة دكتوراه في العلوم القانونية، كلية الحقوق والعلوم السياسية، قانون الأعمال، جامعة باتنة، 2015، ص 28.
[27] - المادة 68 من القانون المدني الجزائري.
[28] - فادي محمد عماد الدين توكل، مرجع سابق، ص 93. عبد الحق ماني، المرجع السابق، ص 145.
[29] - يراجع المواد 40 من القانون المدني الجزائري وما يليها.
[30] - ينظر في ذلك المادة 1307 من القانون المدني الفرنسي . إلاّ ان القانون المدني المصري قضى في نص المادة 119 منه على انّه:" يجوز لناقص الأهلية أن يطلب إبطال العقد، وهذا مع عدم الإخلال بإلزامه بالتعويض، إذا لجأ إلى طرق احتيالية ليخفي نقص أهليته".
[31] - يراجع في ذلك نص المادة 10 من القانون المدني الجزائري.
[32] - لتفصيل اكثر في هذه النظريات يمكن الرجوع الي: علي علي سليمان، النظرية العامة للالتزام في القانون المدني الجزائري، الطبعة الثالثة، ديوان المطبوعات الجامعية، الجزائر ، 1993، ص 34.
[33] - بنص المادة 1369 بعد تعديل القانون المدني بموجب القانون رقم 2004 - 575 لتدعيم الثقة في الاقتصاد الرقمي، وهو مقتبس من المادة 11 - 1 - 2 من التوجيه الأوربي الخاص بالتجارة الالكترونية والمذكور سابقا.
- Teacher: BAHA Fatma