القانون المصرفي

   تعد الودائع الاستثمارية أحد أنواع الودائع إلى جانب الودائع الادخارية، وإن الودائع الاستثمارية تخص فقط البنوك الإسلامية، والتي تقوم على أساس المشاركة ويتم توظيفها عن طريق عقد المضاربة مع إمكانية توظيفها عن طريق عقد الوكالة بأجر


القانون المصرفي

عقد المرابحة يعد أحد أهم عمليات الصيرفة الإسلامية، وهو من حيث التكييف القانوني يعتبر عقد البيع 

القانون المصرفي

المبحث الأول: شرط الترخيص

إن الترخيص هو أول إجراء يجب القيام به من أجل مزاولة النشاط المصرفي، ويتم تقديم الملف إلى مجلس النقد والقرض، حيث يدرس هذا الأخير الملف ويصدر قرار إما بالقبول أو الرفض.

المطلب الأول: تقديم طلب الترخيص

 

الفرع الأول: طلب الترخيص

كل بنك أو مؤسسة مالية سواءً كانت عامة أو خاصة جزائرية أو أجنبية، أرادت أن تزاول نشاط مصرفي في الجزائر لابد أن تتوفر فيها مجموعة من الشروط  والتي نص عليها قانون النقد والقرض والأنظمة المصرفية، بداية وجوب الحصول على رخصة من طرف مجلس النقد واقرض.

أولا: تعريف الترخيص وشروطه

أ- تعريف الترخيص

هو الإذن والإجازة وبالمفهوم الواسع هو إذن تمنحه السلطة الإدارية أو القضائية لشخص معين من أجل القيام بعمل قانوني معين ولا يستطيع الشخص اعتياديا القيام بهذا العمل بمفرده أما الترخيص من مفهومه الضيق فهو تسمح بموجبه السلطة الإدارية لمستفيد نشاط أو التمتع بحقوق ممارسته.

وفي تعريف آخر للترخيص هو عبارة عن إجراء يمكن الإدارة أو السلطات العامة من خلال ممارسة رقابتها الصارمة على بعض الأنشطة، بحيث تخضع هذه الأخيرة إلى دراسة مدققة و مفصلة كل على حدا، والتي على أساسها تقبل الإدارة ممارستها واستغلالها مع احتفاظها بصلاحية وضع شروط متباينة عن نشاط أخر حسب أهمية وخطورة هذا الأخير، وهذا النوع من الإجراءات يسمح للإدارة بممارسة سلطتها ورقابتها بشكل مستمر على مثل هذه الأنشطة أما الترخيص في قانون النقد والقرض يختلف عن الترخيص في القانون الإداري لكونه يسمح فقط بتأسيس البنك أو المؤسسة المالية أو إقامة فرع بنك أو مؤسسة المالية دون ممارسة النشاط المصرفي لأنه يحتاج إلى إجراء أخر والمتمثل في الاعتماد وبالتالي هو إجراء أولي يحتاج إلى اعتماد.

ب- شروط الترخيص

1-  الشروط المتعلقة بالشخص المعنوي

عند التطرق إلى إجراءات منح التراخيص والاعتمادات لا بد من التطرق إلى الشكل القانوني لإنشاء البنوك والمؤسسات المالية، فحسب المادة 83 من قانون النقد والقرض والتي نصت على "وجوب تأسيس البنوك والمؤسسات المالية الخاضعة للقانون الجزائري في شكل شركات تساهمية وإمكانية تأسيسها في شكل تعاضديه" .

ومن خلال استقراء المادة نجد أنها جاءت آمرة، حيث أوجب المشرع أن يتم تأسيس البنوك والمؤسسات المالية في شكل شركة المساهمة دون باقي الشركات الأخرى مع إمكانية تأسيسها في شكل تعاضدية وتطبق أحكام هذه المادة على البنوك والمؤسسات المالية الخاضعة للقانون الجزائري.

 أما فروع البنوك أو المؤسسات المالية فلا تخضع إلى تطبيق المادة السابقة، وبالتالي فهي تخضع لقانون الشركة الرئيسية.

وعليه اشترط المشرع تأسيس البنوك والمؤسسات المالية بصفة عامة في شكل مساهمة ولعل هذا راجع لكون هذه الأخيرة تمثل النموذج الأمثل لشركات الأموال والتي تنساب المشاريع الاقتصادية الضخمة.

حيث نلاحظ من خلال تفحصنا للمواد المنظمة لشركة المساهمة مقارنة بالمواد الأخرى المنظمة للشركات الأخرى جاءت مفصلة.

وإن تطبيق الأحكام المنظمة لشركة المساهمة في القانون التجاري على البنوك والمؤسسات المالية لا يعني تطبيق كل البنود المتعلقة بشركة المساهمة على البنوك والمؤسسات فهي تطبق عليها قواعد خاصة، والتي نجدها في قانون النقد والقرض والأنظمة الصادرة عن مجلس النقد والقرض نظراً للطبيعة الخاصة بالنشاط المصرفي في مجال تأسيس البنوك يشترط إلى جانب الكتابة والشهر يجب الحصول على الترخيص والاعتماد لمزاولة النشاط المصرفي.

خصوصية تأسيس البنوك والمؤسسات المالية في شكل شركة الساهمة:

·           بالنسبة لرأس المال فنص قانون التجاري على تقديم الحصص في شركة المساهمة يمكن أن تكون الحصص نقدية وعينية بينما في البنوك تقدم نقدا فقط.

·           ويجب أن يحدد الحد الأدنى لرأسمال وهذا ما أكدته المادة 88 من قانون النقد والقرض وكذلك الأمر يختلف في مجال المراقبة حيث نجدها في مجال البنوك والمؤسسات المالية أكثر صرامة.

·           وفي مجال الحد الأدنى نلاحظ كذلك هناك اختلاف جوهري، حيث نص نظام رقم 18-03 المؤرخ في 04 نوفمبر 2018 والمتعلق بالحد الأدنى لرأسمال البنوك والمؤسسات المالية العاملة في الجزائر على الحد الأدنى ،حيث يبلغ 20 مليار دينار جزائري          

(20.000.000.000دج ) بالنسبة للبنوك، و 6.5 مليار دينار جزائري( 6.500.000.000 دج ) بالنسبة للمؤسسات المالية .

يلاحظ أن الحد الأدنى مرتفع جداً مقارنة بتأسيس شركات المساهمة طبقاً للقانون التجاري وهذا راجع لأهمية وحساسية القطاع المصرفي باعتباره عصب الاقتصاد الوطني واعتباره أيضاً أحد ضمان للوفاء بالالتزامات المالية .

ولقد وفق المشرع الجزائري حينما أحال تحديد الحد الأدنى لتأسيس البنوك والمؤسسات المالية إلى الأنظمة القانونية الصادرة عن مجلس النقد والقرض لأنه يمكن تغيره حسب الظروف المالية والاقتصادية للدولة.

·      في مجال تداول الأسهم، في شركة المساهمة طبقاً للقانون التجاري فهو يخضع لمبدأ حرية التداول بينما في مجال البنوك والمؤسسات المالية فهو مقيد بالحصول على ترخي من مجلس النقد والقرض.

·      بالنسبة لتحرير رأس المال فيجب تحرير رأسمال كليا بالنسبة للبنوك والمؤسسات المؤسسات المالية بينما بالنسبة في القانون التجاري يمكن تحرير رأس المال جزئيا أي تقديم ربع رأس المال أم الباقي فيتم دفعها خلال خمس سنوات .

·      الأشخاص المساهمون وكذلك المسيرون هم محل اعتبار شخصي عند تأسيس البنوك والمؤسسات المؤسسات المالية فهم يخضعون لشروط فيما يتعلق بالسمعة والأخلاق مع توفر الخبرة والكفاءة.

الشروط المتعلقة بالشخص الطبيعي

-المساهمون: نصت المواد 80 و91 من الأمر 03/11 والمادة 03 من نظام رقم 06/02 على الشروط التي يجب أن تتوفر في المساهمين وهذا يعتبر خروج عن القواعد العامة بالنسبة لتأسيس شركات المساهمة 2 والتي تقوم على اعتبار مالي إلا أن في البنوك والمؤسسات المالية فإن شخصين مساهمين لها محل اعتبار، حيث نصت المادة 80 من الأمر 03/11لى منع كل مساهم باعتباره أحد المؤسسين  إذا حكم عليه للأسباب الآتية:

_ جناية المادة 8

_اختلاس أو غدر أو سرقة

وكذلك تضمنت المادة 03 من النظام وإدراجها ضمن ملف طلب الترخيص نظرا لأهميتها والمتمثلة في نوعية وشرفية المساهمين وضامنيهم المحتملين والقدرة المالية لكل واحد منهم وضامنيهم مع توفر التجربة والكفاءة في الميدان المصرفي والمالي بالنسبة للمساهمين الرئيسيين.

بالإضافة إلى المادتين السابقتين نصت المادة 91 على إلزام المساهمين تقديم برنامج النشاط  والإمكانات المالية والتقنية مع تقديم صفة الأشخاص الذين يقدمون الأموال مع تبرير كل مصادر الأموال.

من خلال ما سبق نرى أن المشرع الجزائري اهتم بالجانب الشخصي للمساهمين إلى جانب الاعتبار المالي وبالرجوع إلى القانون التجاري نلاحظ انه اهتم فقط بالجانب المالي للمساهمين وهذا راجع لكون البنوك أو المؤسسة المالية تتعلق بعنصرين مهمان هما: الائتمان والثقة  والذي يبدأ بالأشخاص المؤسسون  المساهمون خاصة كبار المساهمين فلا يمكن لشخص محكوم عليه بالسرقة أو الاختلاس من أن يساهم في تأسيس بنك ومؤسسة مالية.

-     المسيرون: إذا كان قانون النقد والقرض والأنظمة المتعلقة بالبنوك اهتمت بالجانب الشخصي للمساهمين فإن الأمر بالنسبة للمسيرين ستكون الشروط أشد عن المساهمين لأنهم يقومون بدور تسييري ويصلون إلى درجة المخاطرة والمجازفة، حيث أعادة:" المسير هو كل شخص  طبيعي له دور تسييري في مؤسسة كالمدير العام أو المدير أو أي إطار مسؤول يتمتع بسلطة اتخاذ باسم المؤسسة التزامات تصل إلى صرف الأموال أو المجازفة أو الأوامر بالصرف نحو الخارج.

ولقد نصت المادة 90 من الأمر 03/11 أن لا يقل عدد المسيرين عن اثنين أن يكون في وضعية مقيم من أجل القيام بتحديد الاتجاهات الفعلية لنشاط البنوك أو المؤسسات المالية.

وأن هذين الشرطين لا يخصان البنوك والمؤسسات المالية بل يمتد إلى فروع البنوك والمؤسسات المالية الأجنبية.

ويمنع كل شخص مسير أن يزاول النشاط المصرفي إذا حكم علي بأحد العقوبات التي ذكرت في المادة 80 من الأمر 03-11.

ويجب الحصول على موافقة من طرف حافظ البنك بالنسبة لكل المسيرين وبالأخص من هم في أعلى رتبة، حيث نصت المادة 12من نظام 06-02 على وجوب إرسال السيرة المهنية مع الملف الإداري إلى محافظ البنك من أجل اعتمادهم والأشخاص المعنيين بهذا الأمر هم أعضاء مجلس الإدارة أو مجلس المراقبة المسيرين العامين والمديرين العامين المساعدين غير الأعضاء في مجلس الإدارة وأعضاء المجلس المدرين بالمسيرين الذين تم تعيينهم لتسيير البنك أو المؤسسة المالية.

ويطبق هذا الإجراء أيضا على فروع البنوك الأجنبية وفروع المؤسسات المالية وهذا ما أكدته تعليمة 07/01.

وإن كل تغيير في الأعضاء أو القادة الذين سبق ذكرهم يلزم الحصول على مصادقة من طرف محافظ البنك حتى ولو تم الحصول على اعتماد وبدء البنك أو المؤسسة المالية في مزاولة النشاط المصرفي

إن أسماء المسيرين الذين تم تعيينهم اثنين على الأقل تنشر أسماؤهم في الجريدة الرسمية مع مقرر اعتماد البنك أو مؤسسة مالية حتى يتسنى للغير معرفة المسيرين وضمان لحقوق المودعين.

 

المطلب الثاني: إجراءات منح الترخيص.

إن منح الترخيص يخضع إلى إجراءات خاصة نص عليها قانون النقد والقرض ونظام رقم 06-02 المتعلق بتحديد شروط تأسيس بنك ومؤسسة مالية وشروط إقامة فرع ومؤسسة مالية أجنبية إلى إجراءات الترخيص.

الفرع الأول: ملف منح الترخيص

لقد تطرق قانون النقد والقرض رقم 03/11 ونظام رقم 06-02 المؤرخ في 24 سبتمبر 2006 والمتعلق بتحديد شروط تأسيس بنك ومؤسسة مالية وشروط إقامة فرع ومؤسسة مالية أجنبية إلى إجراءات الترخيص

حيث يوجه طلب الترخيص إلى مجلس النقد والقرض بصفته الجهة المختصة في منح الترخيص وهذا حسب المادة 62 من قانون النقد والقرض والمادة 02 من النظام رقم 06/02 السابق ويمنح التربص بقرار فردي ويجب أن يرفق الطلب ب بملف يتكون حسب ما نصت عليه المادة 03 من النظام 06/02.

_ برنامج النشاط الذي يمتد إلى 5سنوات.

_ استراتيجية تنمية الشبكة والوسائل المسخرة لهذا الغرض .

_الودائع المالية، مصدرها والوسائل الفنية المستعملة.

_ نوعية وشرفية المساهمين وضامنيهم المحتملين.

_ القدرة المالية للمساهمين وضامنيهم.

_ المساهمين الرئيسيين المشكلين النواة الصلبة ضمن مجموعة المساهمين لاسيما فيما يتعلق بقدرتهم المالية وتجربتهم وكفاءتهم في الميدان المصرفي والمالي على العموم وعلى التزاماتهم بتقديم المساعدة يكون مجسدا في شكل اتفاق بين المساهمين.

_ وضع المؤسسة التي تمثل المساهم المرجعي لاسيما في بلدها الأصلي بما في ذلك المؤشرات حول سلامتها المالية.

_تقديم قائمة المسيرين حسب المادة 90 من الامر03/11.

_مشاريع القوانين الأساسية إذا تعلق الأمر بإنشاء بنك أو مؤسسة مالية.

_القوانين الأساسية للبنك أو المؤسسة المالية للمقر الرئيسي إذا تعلق الأمر بفتح فرع بنك أو فرع بمؤسسة علية أجنبية.

_ التنظيم الداخلي، أي المخطط التنظيمي مع الإشارة إلى عدد الموظفين وكذا الصلاحيات المخولة لكل مصلحة.

ويجب أن يرفق الملف بخمس ملاحق، والتي ذكرتها التعليمة رقم 07-11 المؤرخة في23 ديسمبر2007.

حيث تضمن الملحق الأول معلومات عن المساهمين مزود بهوياتهم وفي حالة وجود شخص اعتباري من بين المساهمين يجب تقديم اسم النشاط التجاري، الشكل القانوني والقيد في السجل التجاري وممثلها الدائم إذا كان عضو في الإدارة.

أما بالنسبة للشخص الطبيعي فيجب توفر معلومات شخصية عن هوية المساهم مع تحديد إن كان من بين مؤسسي البنك أو المؤسسة المالية وعدد الأسهم لكل عضو.

أما الملحق الثاني فيتضمن أسماء المسيرين والمؤسسين أو الاسم التجاري المقترح، النواة ورقم الهاتف والفاكس.

وأما الملحق الثالث، فتضمن التصريح بصحة المعلومات عن المساهمة وهذا بواسطة نموذج رسالة موجودة في الملحق.

وتضمن الملحق الرابع المعلومات المطلوبة من قبل إدارة البنك أو المؤسسة المالية أو فرع أو مثل مؤسسة عالمية في الخارج.

أما الملحق الأخير(الخامس) التصريح بصحة المعلومات الموجودة في الملحق الرابع.

 

 

الفرع الثاني: القرار المتعلق بطلب الترخيص

إن الجهة المختصة بدراسة ملف طلب الترخيص هي مجلس النقد والقرض، حيث تصدر هذه الأخيرة قرار إما بقبول الملف أو رفضه ولقد أخضع المشرع الجزائري القرار المتعلق بطلب الترخيص لرقابة القاضي الإداري وهذا في حالة رفض منح الترخيص.

حسب ما نصت عليه المادتين 65 و87 من قانون النقد والقرض، في حالة قبول الملف يمنح الترخيص بإنشاء بنك أو مؤسسة مالية أو فرع بنك ويبقى الإجراء الثاني والمتمثل في منح الاعتماد للممارسة النشاط المصرفي.

أولا: منح الترخيص.

بعد التأكد من توفر الشروط المطلوبة والمنصوص عليها في قانون النقد والقرض وكذلك النظام رقم 06-02 الذي يحدد شروط تأسيس بنك أو مؤسسة مالية وشروط إقامة فرع بنك ومؤسسة مالية أجنبية ولاسيما المادتين الثانية والثالثة منه وكذلك وفقا للتعليمة الصادرة من بنك الجزائر تحت رقم 07-11 والمتعلقة بوضع شروط تأسيس بنك أو مؤسسة مالية وإنشاء فروع بنك أو  مؤسسة مالية.

يصدر مجلس النقد والقرض منح الترخيص ويبلغ هذا القرار للمعني بالأمر ويدخل حيز التنفيذ من تاريخ تبليغه حسب المادة السادسة من الامر26/02 والتي نصت: يدخل الترخيص الممنوح والمتعلق بتأسيس بنك أو مؤسسة مالية وكذا الترخيص بإقامة فرع بنك ومؤسسة مالية أجنبية حيز التنفيذ اعتبارا من تاريخ تبليغه".

الحصول على الترخيص يمكن من تأسيس شركة المساهمة الخاضعة للقانون الجزائري.

ومن أجل أن يكسب مشروع البنك الشخصية المعنوية يجب إيداع العقود التأسيسية لدى المركز الوطني للتسجيل التجاري وشهرها وإلا كانت باطلة، وهذا حسب ما نصت عليه المادة 548من القانون التجاري، كما نصت المادة 04 من قانون رقم 04-08 على إلزامية القيد في القانون التجاري

مع إلزام أيضا الفروع التي تمارس نشاطا تجاريا في الجزائر فطبقا للمادة  06 من القانون 08-02 السابق " يجب على كل مؤسسة تمارس نشاطها بالجزائر باسم شركة تجارية يكون مقرها بالخارج التسجيل في السجل التجاري ويتكون ملف القيد في السجل التجاري بالنسبة للشركات الخاضعة للقانون الجزائري.

طبقا لنص المادة 09 من المرسوم التنفيذي رقم 15-111مؤرخ في 14 رجب 1436 الموافق ل 03 ماي2015 يحدد كيفيان القيد والتعديل والشطب في السجل تجاري، فانه يتم قيد الشخص المعنوي في السجل التجاري بتوفر الشروط التالية:

1_ طلب ممض ومحرر على استمارات يسلمها المركز الوطني للسجل التجاري

2_ نسخة من القانون الأساسي المتضمن تأسيس الشركة.

3_ نسخة من إعلان نشر القانون الأساسي للشركة في النشرة الرسمية للإعلانات القانونية.

4_ إثبات وجود محل مؤهل لاستقبال نشاط تجاري بتقديم ملكية أو عقد إيجار أو امتياز للوعاء العقاري الذي يحوي النشاط التجاري أو كل عقد أو مقر تخصيص مسلم من طرف هيئة عمومية.

أما بالنسبة للفروع والممثليات التجارية أو كل مؤسسة أخرى تابعة لشركة تجارية مقرها في الخارج، فيتم قيدها في السجل التجاري وهذا طبقا للمادة 10من نفس المرسوم والتي نصت على تقديم طلب محرر وممضى على استمارات يسلمها المركز الوطني للسجل التجاري مرفقا ب الوثائق التالية:

_ إثبات وجود محل مؤهل لاستقبال نشاط تجاري بتقديم سند ملكي أو عقد إيجار أو امتياز للوعاء العقاري الذي يحوي النشاط التجاري أو كل عقد أو مقرر تخصيص مسلم من طرف هيئ عمومية.

_نسخة واحد من القانون الأساسي المتضمن تأسيس شركة الأم مصادقا عليه من طرف مصالح القنصلية الجزائرية عند الاقتضاء إلى اللغة العربية.

_ نسخ من محضر مداولات المقرر الذي ينص على فتح مؤسسة بالجزائر مصادقا عليه من طرف مصالح القنصلية الأجنبية المتواجدة بالجزائر وعند الاقتضاء إلى اللغة العربية.

ثانيا: رفض الترخيص.

يمكن لمجلس النقد والقرض رفض منح الترخيص بسب عدم توفر احد الشروط الأزمة لتأسيس بنك أو مؤسسة مالي وهذا الرفض بموجب قرار يبلغ إلى المعني بالأمر أي الشخص المعنى بالطلب، حيث يمكن في هذه الحالة الطعن ضد هذا القرار أمام مجلس الدول حسب المواد 87من الأمر 03/11 والمتعلق بقانون النقد والقرض والمادة 07 من النظام 06/02 والذي يحدد شروط تأسيس بنك ومؤسسة مالي وشروط إقامة فرع بنك مؤسس مالية أجنبية.

يكون الطعن مقيد بشرط تقديم طلب ثان ويكون هو أيضا مع رخصة للمرة الثانية بموجب قرار صادر من مجلس النقد والقرض على أن يكون تقديم الطلب الثاني إلا بعد مرور  10 أشهر من تبليغ قرار الرفض الأول طبقا للمادة 87 من الأمر 03/11 وهذا ما جسده القرار الصادر عن مجلس الدولة في قضية يونين بنك ضد محافظ بنك الجزائر، حيث جاء في حيثيات القضية " لا يمكن الطعن في قرار رفض طلب بنك مقبولاً إلا بعد رفضين شريطة أن يقدم طلب ثاني بعد مرور عشر أشهر من تقديم الطلب الأول"

إن مدة عشر أشهر تبدو طويلة لا تشجع على الاستثمار في المجال المصرفي حيث أنه يمكن تدارك تخلف أحد الشروط في أقل من 10 أشهر

نفس الحكم ينطبق على إقامة تعاونية الادخار والقرض حسب المادة 09 من نظام08/03. 

ثالثاً: منح الترخيص لتعاونيات الادخار والقرض.

بالنسبة إلى إقام تعاونيات الادخار والقرض واعتمادها، فلقد حدد نظام رقم 08/03 المؤرخ في 21جويلية 2008 شروط الترخيص حيث يجب تقديم الطلب إلى رئيس مجلس النقد والقرض حسب الماد 03 من النظام السابق مع تقديم ملف والذي يتكون من العناصر والمعطيات التالية حسب المادة 04

_ برنامج نشاط يقدم في شكل مخطط أشغال لمدة خمس سنوات يبرز الشروط المالي والتسيير.

_ الوسائل المالي ومصدرها والوسائل التقنية الواجب تنفيذها.

_هوية الأعضاء المؤسسين لتعاونية الادخار والقرض.

_ المركز المالي للهيئة أو الهيئات القانونية شركة تعاوني الادخار والقرض ومدى التزامها التقني والمالي المجسد في عقد يحدد على الخصوص وكيفيات الدعم المالي، يمكن لهذا الدعم أن يتخذ شكل قرض تابع بدون فائدة أو مساهمة في الرأس مال والذي ينبغي أن لا يتجاوز70% من رأس تعاونية الادخار والقرض.

_ الصفات المطلوبة وإجراء قبول الأعضاء.

_ الالتزامات المرتبطة بوضع العضو بما في ذلك شروط استعمال خدمات تعاونية الادخار والقرض.

_ شروط انسحاب أو عزل عضو في مثل هذه الحالة شرط التقييم والتنازل على مساهمة العضو في التعاوني.

_ قائمة المسيرين الأساسيين.

_ مشاريع القوانين الأساسية لتعاونية الادخار والقرض.

_ التنظيم الداخلي أي الهيكل التنظيمي والإشارة إلى عدد المستخدمين المتوقع وميادين الاختصاص المخصصة لكل قسم وكذا ترتيبات المراقبة الداخلية.

ويجب أن يفصل مجلس النقد والقرض بإقامة تعاونية الادخار والقرض في أجل أقصاه خمسة أشهر ابتداء من تاريخ استلام الملف القانوني حسب المادة 07 من النظام السابق على أن يسري مفهوم الترخيص منذ تاريخ تبليغه.

ويشترط لمنح الترخيص لتعاونيات الادخار والقرض عند تأسيسها توفر على الأدنى لرأسمال المال والمقدر بخمسمائة مليون دينار جزائري (500.000.000دج).

 

المبحث الثاني: شرط الاعتماد

إن الحصول على ترخيص بالنسبة للبنك أو مؤسسة مالية لا يجيز القيام بالأعمال المصرفية بل ينقصه إجراء المتمثل في الاعتماد والذي يضفي عليه صفة بنك أو مؤسسة مالية ويكون بموجب مقرر من طرف محافظ بنك الجزائر، فهو يعد تصرف إداري منفرد يسمح بمزاولة النشاط المصرفي إلى أن يتم نشره في الجريدة الرسمية.

المطلب الأول: القيد في السجل التجاري

قبل إيداع الملف أمام محافظ بنك الجزائر من أجل الحصول على الاعتماد، لابد من إجراء مهم والمتمثل في القيد السجل التجاري وهذا حتى يكتسب مشروع البنك أو مؤسسة المالية الشخصية المعنوية ،حيث يتم إيداع العقود التأسيسية لدى المركز الوطني للسجل الوطني وشهرها وإلا كانت باطلة.

وحسب المادة 548 من القانون التجاري والمادة 04 من قانون رقم 04/08 المؤرخ في 14 أوت 2004 والمتعلق بشروط ممارس الأنشطة التجارية تلزم القيد في السجل التجاري.

وكذلك تلزم المادة 06 من قانون رقم 08/04 من القانون السابق الفروع بالقيد في السجل التجاري، حيث نصت المادة " يجب على كل مؤسسة تمارس نشاطها بالجزائر باسم شركة تجارية يكون مقرها بالخارج التسجيل في السجل التجاري".

ويتكون ملف القيد في السجل التجاري بالنسبة للشركات الخاضعة للقانون الجزائري حسب المرسوم التنفيذي رقم 15-111 المتضمن تحديد كيفيات القيد والتعديل والشطب في السجل التجاري ،وطبقاً للمادة 09 منه ،فإن يتم القيد الشخص المعنوي في السجل التجاري بتوفر الشروط التالية:

·      طلب ممضي ومحرر على استثمارات بسلمها المركز الوطني للسجل التجاري

·      نسخة من القانون الأساسي المتضمن تأسيس الشركة

·      نسخة من إعلان نشر القانون الأساسي للشركة في النشرة الرسمية للإعلانات القانونية

·      إثبات وجود محل مؤهل لاستقبال نشاط تجاري بتقديم سند ملكية أو عقد الإيجار أو امتياز الوعاء العقاري الذي يحوى النشاط التجاري أو كل عقد أو مقرر تخصيص مسلم من طرف هيئة عمومية.

·      أما بالنسبة للفروع والممثليات التجارية ( مكاتب التمثيل التجارية)  أو كل مؤسسة أخرى تابعة لشركة تجارية مقرها بالخارج ،فيتم قيدها في السجل التجاري وهذا طبقاً للمادة 10 من نفس المرسوم  التنفيذي السابق، حيث نصت على تقديم طلب ممضي ومحرر على استمارات يسلمها المركز الوطني للسجل الوطني للسجل التجاري مرفقاً بالوثائق التالية:

·      إثبات وجود محل مؤهل لاستقبال نشاط تجاري بتقديم سند ملكية أو عقد إيجار أو امتياز الوعاء العقاري أو كل عقد أو مقرر تخصيص مسلم من طرف هيئة عمومية. 

·      نسخة واحدة من القانون الأساسي المتضمن تأسيس الشركة الأم مصادق عليه من طرف مصالح القنصلية الجزائرية ومترجماً عند الاقتضاء إلى اللغة العربية.

·      نسخة من محضر مداولات المقرر الذي ينص على فتح مؤسسة بالجزائر مصادقاً عليه من طرف مصالح القنصلية الجزائرية ومترجماً عند الاقتضاء إلى اللغة العربية.

المطلب الأول: شروط طلب الاعتماد

طبقا للمادة 08 من نظام 06-02 يتعين على البنك أو المؤسسة المالية أو الفرع التابع لبنك أو مؤسس مالي أجنبية الذي تحصل على ترخيص يجب أن يرسل أو المؤسس المالي التي تحصل على ترخيص طلب الاعتماد إلى السيد محافظ بنك الجزائر على أن يرفق الطلب بالمستندات والمعلومات والوثائق في أجل 12 شهرا ابتداء من تاريخ تبليغ الترخيص، ويتضمن الملف ما يلي: وهذا حسب المادة 12 في التعليمة رقم07-01 يتضمن الملف طلب الاعتماد والمكون من سبع نسخ: كل نسخ تتضمن:

-رسالة تعهد مصادق عليها من قبل الجمعي العام للمساهمين وموقعة من طرف رئيس مجلس إدارة البنك.

_ النسخ الأصلية للقوانين الأصلية واتفاق المساهمين محرر بموجب عقد توثيقي أو نسخ طبق الأصل مصادق عليها للقوانين الأساسية للمؤسسة الأمر عندما يتعلق البنك ب فرع بنكي أجنبي.

نسخة طبق الأصل للسجل التجاري مصادق عليها.

_ نسخة طبق الأصل مصادق عليها للتصريح باللجوء الضريبي محرر ومن طرف قباضة الضرائب في مكان تواجد المقر الاجتماعي.

_شهادة التحرير الكامل لرأس المال الأدنى أو جزء من رأس المال الاجتماعي، عندما يفوق هذا الأخير رأس المال الأدنى، أو التخصيص المكتتب لدى الموثق وصورة مصادق عليها لوصل إيداع المبالغ المدفوعة فعليا في حساب بنكي.

_شهادة تحويل العمل الصعب بالنسب للمساهمين غير المقيمين.

_ النسخ الأصلية لتقرير مندوب الحصص من قيم الحصص العينية.

_محضر موثق للجمعية العامة التأسيسية يتضمن ولا سيما انتخاب رئيسها أو محضر مجلس المراقبة يتضمن تعيين أعضاء مجلس المسيرين ورئيسه، أو محضر مجلس الإدارة أو مجلس المراقبة للبنك الأجنبي المتعلق ب السلطات الممنوحة لمسيري الفرع.

_ محضر الجمعية العامة العادية يتضمن تعيين أعضاء جهاز التسيير، محضر جهاز التسيير لمقر المؤسسة الأم يعين شخصين (02) على الأقل مكلفين بالنشاط والفرع.

_ مصادقة محافظ بنك الجزائر على أعضاء جهاز التسيير أو الأشخاص المكلفين بتسيير وإدارة الفرع.

_ محضر اجتماع جهاز التسيير والمتضمن خاصة انتخاب رئيسه وتعيين المدريين العامين.

_نسخة مصادق عليها لسند الملكية أو عقد الإيجار للمقررات الخاصة بالبنك أو بالفرع مع العنوان ورقم الهاتف والفاكس.

_حالة الذمة المالية محررة من طرف الموثق بالنسبة للأشخاص الطبيعيين أصحاب الحصص.

_ تقديم دراسة مفصلة للمشروع والمتمثلة في الهيكل التنظيمي للمؤسسة، هوية ووظيفة إطارات التسيير مع سيرهم الذاتية مخطط تطوير المؤسسة .

المطلب الثالث:  منح الاعتماد وسحبه

إذا توافرت هذه الشروط فيمكن لحافظ بنك الجزائر أن يقوم باعتماد بنك أو مؤسسة مالية أو فرع بنك أو مؤسسة مالية بواسطة مقرر ويتم النشر في الجريدة الرسمية مع نشر قائمة البنوك كل سنة في قائمة البنوك والمؤسسات المالية كل سنة في الجريدة الرسمية طبقا للمادة 93 من الأمر 03-11.

ما يلاحظ على المشرع، أنه لم يحدد المدة الزمنية للبث في منح الاعتماد بل تركها مفتوحة وهذا ما قد يؤدي إلى طول المدة إذا لم تقيد وهذا ما حدث فعلا لبنك الريان الجزائري الذي تحصل على الترخيص بتاريخ  28نوفمبر1998 في حين لم يمنح له الاعتماد إلا في عام 2000 بمقرر رقم 2000-03 المؤرخ في 08 أكتوبر 2000، لذلك على المشرع أن يتدارك هذا الفرع ويقيد أجال منح الاعتماد من أجل دعم الاستثمار في المجال المصرفي.

بعد منح الاعتماد يمكن للبنك أن يمارس العمليات المصرفية والتي تم الترخيص لها.

ويمكن سحب الاعتماد من البنك أو المؤسسة المالية قد يكون من اختصاص مجلس النقد والقرض ويكون أيضا من اختصاص اللجنة المصرفية، بالنسبة لمجلس النقد والقرض  طبقا للمادة 95 من الأمر 03-11، وقد يكون من اختصاص اللجنة المصرفية طبقا للمادة 114 من نفس الأمر إذ يعتبر أحد العقوبات التي تقض بها اللجنة المصرفية وهي سحب الاعتماد مع تصفية البنك ( أمثلة بنك الخليفة، بنك الصناعي التجاري الجزائري) .

ويكون من اختصاص مجلس النقد والقرض في الحالات التي نصت عليها المادة 95 من الأمر السابق وهي:

-        بناء على طلب من البنك أو المؤسسة المالية.

-        إذا لم تصبح الشروط التي تخضع لها الاعتماد متوفرة.

-        إذا لم يتم استغلال الاعتماد لمدة اثني عشرة شهراً

-        إذا توقف النشاط موضوع الاعتماد لمدة ستة أشهر.


القانون المصرفي

الهيئات الإدارية المستقلة مجلس النقد والقرض واللجنة المصرفية

يعتبر نشاط البنوك والمؤسسات المالية أحد ركائز الاقتصاد الوطني، لذلك أحاطه  المشرع بمنظومة تشريعية، ولكن هذه القوانين قد لا تكفي في ظل غياب هيئات تشرف على النشاط المصرفي؛

وفي ظل انتقال الدولة الجزائرية من الاقتصاد الاشتراكي إلى اقتصاد حر، والذي أثر على المنظومة التشريعية للتتماشى مع الدور الجديد، أي الانتقال من دولة متدخلة إلى دولة ضابطة، ومنه ظهور هيئات الإدارية المستقلة في مختلف القطاعات ومنها القطاع المصرفي.

ونظراً لأهمية البنوك والمؤسسات المالية كان ولابد من وجود إطار مؤسساتي يضبط وينظم القطاع المصرفي في ظل وجود بنوك مؤسسات مالية تابعة للقطاع العام وبنوك ومؤسسات مالية تابعة للقطاع الخاص.

المبحث الأول: مجلس النقد والقرض كهيئة ضابطة للقطاع المصرفي.

إن مجلس النقد والقرض يعتبر أحد أهم الهيئات المنظمة للنشاط المصرفي نظراً للصلاحيات الممنوحة له في المجال التنظيمي وكذلك في إصدار القرارات.

المطلب الأول:  الإطار العام لمجلس النقد والقرض

الفرع الأول: تشكيلة مجلس النقد والقرض.

يعتبر قانون 90-10 المتضمن قانون النقد والقرض المؤرخ في 10 أبريل 1990( الملغى ) هو أول قانون أشار إلى تسمية مجلس النقد والقرض  بيد أن قانون 86- 12 المؤرخ في 19 أوت 1986 يتعلق بنظام البنوك والقرض نص على تسمية شبيهة بمجلس النقد والقرض وهو مجلس وطني للقرض حسب المادة 29، أما الأمر رقم 71-47 المؤرخ في 30 جوان 1971 يتضمن تنظيم مؤسسات القرض، حيث نصت المادة الأولى منه " يحدث تحت سلطة وزير المالية مجلس قرض يتلخص دوره في تقديم الآراء والتوصيات والملاحظات في مسائل النقود والقرض".

إن تشكيلة مجلس النقد والقرض، حسب المادة 58 من قانون النقد والقرض فإنه يتكون من أعضاء مجلس الإدارة ، والذي بدوره يتكون من المحافظ وثلاثة نواب وثلاثة موظفين ذوي أعلى درجة في المجال الاقتصادي والمالي، بالإضافة إلى شخصيتين تختاران بحكم كفاءتهما في المسائل الاقتصادية والنقدية.

الفرع الثاني: الطبيعة القانونية لمجلس النقد والقرض.

إن قانون النقد والقرض لم ينص على الطبيعة القانونية لمجلس النقد والقرض، فهو أشار إلى اعتبارها سلطة نقدية، أما قانون 90-10 المتعلق بقانون النقد والقرض (الملغى) فلقد اعتبارها على أنها سلطة إدارية.

هناك جانب من الفقه يكيف المجلس على أنه سلطة تشريعية، لأنه يقوم بسن الأنظمة الصادرة عنه

وإن المشرع لم ينص على تمتع مجلس النقد والقرض بالشخصية المعنوية، وبالتالي لا يتمتع بالأهلية وهي صلاحية اكتساب الحقوق وتحمل الالتزامات.

وبالرجوع إلى أحكام المادة 16 من قانون النقد والقرض نلاحظ أن المحافظ هو من يقوم بإبرام الاتفاقيات، وكذلك يمثل بنك الجزائر سواءً على مستوى المحلي أمام السلطات العمومية في الجزائر أو على المستوى الدولي أمام البنوك المركزية الأجنبية ولدى الهيئات المالية الدولية مثل الصندوق النقد الولي والبنك الدولي.

وكذلك يحق للمحافظ رفع الدعاوى القضائية، ومع اتخاذ جميع التدابير التحفظية، ويقوم أيضاً بشراء الأملاك العقارية المرخص بها قانوناً، عموماً إن الصلاحيات المخولة للمحافظ يقوم بها بصفته ممثلاً عن بنك الجزائر.

ولكن وعند تفحص المواد المتعلقة بقانون النقد والقرض والخاصة بتنظيم مجلس النقد والقرض، نلاحظ أنها على عدة صلاحيات منها تنظيمية وأخرى عبارة عن قرارات فردية، وهو ما ينطبق على الهيئات الإدارية المستقلة، وعلية فإن مجلس النقد يعتبر سلطة إدارية مستقلة والتي سماها المشرع بالمجلس وهي نفس تسمية مجلس المنافسة.

الفرع الثالث: اختصاصات مجلس النقد والقرض:

يمكن تقسيم اختصاصات مجلس النقد والقرض إلى اختصاصات تنظيمية وأخرى عبارة عن قرارات فردية.

اختصاصات تنظيمية: نصت عليها المادة 62 من الأمر من قانون النقد والقرض، والتي تتلخص أساساً في مجال السياسة النقدية وكذلك في إصدار الأنظمة وكذلك وضع الشروط المتعلقة بالترخيص وكذلك ممارسة النشاط المصرفي؛

ففي المجال السياسة النقدية والتي تعرف على أنها تدخل السلطات النقدية لغرض التأثير على عرض النقود وتوجيه الائتمان باستخدام وسائل نقدية معينة وهدف من ذلك الوصول إلى تطبيق بعض الأهداف الاقتصادية.

ولتجسيد السياسة النقدية يجب أن يتوافر لدى بنك الجزائر أدوات السياسة النقدية، والتي تتمثل في عمليات إعادة الخصم والقرض والحد الأدنى للاحتياطات الاجبارية.

ولتفعيل دور مجلس النقد والقرض في تنظيم النشاط المصرفي خول له المشرع إصدار الأنظمة

المطلب الثاني : مدى استقلالية مجلس النقد والقرض

الفرع الأول: من حيث الجانب العضوي

يعتبر مجلس النقد والقرض أحد سلطات الضبط في المجال المصرفي وفي نفس الوقت يعد أهم جهاز في بنك الجزائر نظراً لصلاحياته الواسعة.

-     تعدد الأعضاء وصفاتهم: يتكون مجلس النقد والقرض من المحافظ رئيساً، وثلاثة نواب المحافظ ،وثلاثة موظفين ذوي أعلى درجة مختصين في المجال المالي والاقتصادي وشخصيتين ذوي كفاءة في المجال الاقتصادي والنقدي

أول ملاحظة حول تشكيلة المجلس نرى أنها جاءت جماعية وهذا ما يعزز استقلاليته ويشكل ضمانة للموضوعية والجدية في اتخاذ القرارات وإيجاد الحلول ،فالفرد وحده لا يستطيع أن يتخذ قرارات في مجال المصرفي والذي يعد عصب الاقتصاد الوطني.

إن المجلس يتكون من 09 أعضاء وهذا يدل على تعدد أعضاء المجلس، ولكن ما يعاب عليه هو اقتصار تخصص الأعضاء على الجانب المالي والاقتصادي والنقدي، فمجلس النقد والقرض بحاجة ماسة إلى رجال القانون، مع العلم أن أحد صلاحيته هو إصدار الأنظمة والتي تحتاج إلى مختصين في مجال القانون، بالإضافة ذلك يحتاج المجلس إلى أعضاء مختصين في مجال المحاسبة.

والشيء الملاحظ أيضاً بالنسبة للمجلس أن الأعضاء تم اختيارهم من الموظفين السامين وهذا ما يكرس الطابع الإداري للمجلس مما يؤثر سلباً على استقلالية المجلس .

وكذلك ما يلاحظ على تشكيلة المجلس هو سيطرة أعضاء مجلس الإدارة على مجلس النقد والقرض، حيث يتكون مجلس الإدارة من سبعة أعضاء في مقابل شخصيتين وهو ما لا يعزز استقلالية المجلس.

          -  تعيين الأعضاء: يتم تعيين كل أعضاء المجلس بموجب مرسوم رئاسي ، فالمحافظ ونوابه يعينون بموجب مرسوم رئاسي حسب المادة 13 من قانون النقد والقرض ،وثلاثة موظفين يعينون بموجب مرسوم رئاسي حسب المادة 18 من القانون السابق ونفس الشيء بالنسبة للشخصيتين هما يعينان بموجب مرسوم رئاسي حسب المادة 58 من نفس القانون.

ما يلاحظ على تعيين أعضاء المجلس أن كلهم يعينون من جهة واحدة بموجب مرسوم رئاسي ،وهذا يحد من استقلالية المجلس ، وحتى أن كيفية اقتراح هؤلاء أعضاء لم يتطرق إليه المشرع ،لذلك يجب تنويع جهة التعيين مثل إعطاء البرلمان الحق في اقتراح أو تعيين الأعضاء مع اقتراح أيضاً أعضاء من الجمعيات المهنية للبنوك ويمكن كذلك لمجلس المحاسبة اقتراح أعضاء.

- مدة العضوية : المشرع لم يحدد مدة عضوية أعضاء المجلس ، وإن عدم تحديد مدة العضوية يؤثر سلباً على مبدأ الاستقلالية ،لأن تحديد العضوية لمدة خمس سنوات أو ست سنوات مثلا يشعر العضو بالاستقرار ولا يتم إقالته إلا إذا ارتكب خطأ جسيم ، عكس إذا لم يتم تحديدها فإن العضو يشعر بعدم الاستقرار فهو مهدد بالإقالة في أي وقت مما يجعله خاضع للسلطة التي عينته.

      - حالة التنافي وحالة المنع: تطرق المشرع لحالة التنافي بالنسبة للمحافظ ونوابه في المادة 14 من قانون النقد والقرض  حيث نصت " تتنافى وظيفة المحافظ مع كل عهدة انتخابية وكل وظيفة عمومية. ولا يمكن لمحافظ ونواب المحافظ أن يمارسوا أي نشاط أو مهنة أو وظيفة أثناء عهدتهم" فالمحافظ ونوابه لا يمكنهم ممارسة أي وظيفة أو ممارسة نشاط مهني وكذلك لا يكون ضمن إنابة انتخابية مثل نائب في المجلس الشعبي الوطني ،وهذا من أجل ضمان حياد الأعضاء ويعزز من استقلالية المجلس .

أما بالنسبة للأعضاء الآخرين فلمشرع لم يتطرق إلى حالة التنافي بالنسبة لهم عكس المحافظ ونوابه وهنا قد نقع في إشكال عدم حياد هؤلاء الأعضاء الخمسة وخاصة إذا كانت لهم مصالح ذاتية في القرارات التي ستتخذ ، وعليه يجب إضفاء حالة التنافي بالنسبة لهم.

أما حالات المنع، فلقد نصت المادة 14 في الفقرة الثالثة " ولا يمكنهم اقتراض أي مبلغ من أية مؤسسة جزائرية كانت أم أجنبية، ولا يمكن أن يقبل أي تعهد عليه توقيع أحدهم في محفظة بنك الجزائر ولا في محفظة أية مؤسسة عاملة في الجزائر" فهنا المشرع نص صراحة على حالات المنع بالنسبة للمحافظ ونوابه فقط، أما الأعضاء الآخرين لم ينص على حالات المنع مثل حالة التنافي.

فالمحافظ ونوابه لا يمكنهم أخد قرض من أي بنك أو مؤسسة مالية سواء كانت جزائرية أو أجنبية أو قبول أي تعهد موقع في محفظة بنك.

ولقد ذهب المشرع في حالات المنع إلى أبعد من ذلك حيث نص في المادة الفقرة الثالثة " لا يجوز للمحافظ ونواب المحافظ ،خلال مدة سنتين بعد نهاية عهدتهم أن يسيروا أو يعملوا في مؤسسة خاضعة لسلطة أو مراقبة بنك الجزائر أو شركة تسطير عليها مثل هذه المؤسسة ولا أن يعملوا كوكلاء أو مستشارين لمثل هذه المؤسسات أو الشركات" فهنا المشرع كان صارم في حالات المنع ،فحتى بعد نهاية عهدتهم (وإن كان المشرع لم يحدد العهدة) أي بعد عزلهم أن يقوموا بتسيير أو العمل في مؤسسة تخضع لمراقبة بنك الجزائر أو يعملون كوكلاء أو مستشارين في المؤسسات والشركات تكون تابعة لمؤسسات تخضع لرقابة بنك الجزائر.

الفرع الثاني: من حيث الجانب الوظيفي.

التمتع بالشخصية المعنوية: إن المشرع لم ينص على تمتع مجلس النقد والقرض بالشخصية المعنوية، وبالتالي لا يتمتع بالأهلية وهي صلاحية اكتساب الحقوق وتحمل الالتزامات.

وبالرجوع إلى أحكام المادة 16 من قانون النقد والقرض نلاحظ أن المحافظ هو من يقوم بإبرام الاتفاقيات، وكذلك يمثل بنك الجزائر سواءً على مستوى المحلي أمام السلطات العمومية في الجزائر أو على المستوى الدولي أمام البنوك المركزية الأجنبية ولدى الهيئات المالية الدولية مثل الصندوق النقد الولي والبنك الدولي.

وكذلك يحق للمحافظ رفع الدعاوى القضائية، ومع اتخاذ جميع التدابير التحفظية، ويقوم أيضاً بشراء الأملاك العقارية المرخص بها قانوناً، عموماً إن الصلاحيات المخولة للمحافظ  يقوم بها بصفته ممثلاً عن بنك الجزائر.

 اختصاصات مجلس النقد والقرض: إن ما يميز مجلس النقد والقرض صلاحياته الواسعة وخاصة في مجال السياسة النقدية بالإضافة إلى إصدار الأنظمة القانونية.

_ السياسة النقدية: إذا كانت السياسة المالية من اختصاص الحكومة ممثلة في وزارة المالية حيث تقوم بإعداد الميزانية وفرض الضرائب والتحكم في الإنفاق الحكومي فإن السياسة النقدية هي من اختصاص البنوك المركزية، حيث تقوم بإصدار النقود وبتحديد معدلات الفائدة والعمل على التحكم في التضخم.

وطبقاً للقانون الجزائري، فإن مجلس النقد والقرض هو الجهاز المخول له التحكم في السياسة النقدية، حيث نصت المادة 62 في الفقرتين "أ" و"ج" من الأمر 03/11 والمتعلق بالنقد والقرض ،على أن اختصاص إصدار النقد سواءً كانت عبارة عن أوراق نقدية أو قطع نقدية معدنية والتي لها سعر قانوني ولها أيضاً قوة إبرائية غير محدودة .

ويقوم مجلس النقد والقرض بتحديد السياسة النقدية والإشراف عليها ومتابعتها وتقييمها ولهذا الغرض، يحدد المجلس الأهداف النقدية لاسيما فيما يتصل بتطور المجاميع من حيث النقد والقرض ويحدد استخدام النقد وكذا وضع قواعد الوقاية في سوق النقد، ويتأكد من نشر معلومات في السوق ترمي إلى تفادي مخاطر الاختلال.

- إصدار الأنظمة: إن إصدار الأنظمة هو من اختصاص مجلس النقد والقرض، والتي تقوم بتنظيم النشاط المصرفي، حيث تصدر في البداية في شكل مشاريع وتبلغ بواسطة المحافظ إلى وزير المالية والذي يتاح له تعديلها في أجل عشرة أيام وبعد ذلك يعرض من جديد أمام مجلس النقد والقرض خلال خمسة أيام مع عرض تعديل وزير المالية إن وجد، وفي المرحلة الأخيرة يتم إصدار النظام بواسطة المحافظ وينشر في الجريدة الرسمية الجزائرية.

ويمكن لوزير المالية الطعن في الأنظمة الصادرة من مجلس النقد والقرض في أجل 60 يوم إصدارها أمام مجلس الدولة. 

-      منح الترخيص: حسب المادة 62 من الأمر السابق، فإن الجهة المخولة بمنح الترخيص لتأسيس البنوك أو المؤسسات المالية أو الفروع (فرع بنك أو فرع مؤسسة مالية) هي مجلس النقد والقرض، ويتم ذلك بموجب قرار صادر منها، حيث يتم في البداية دفع ملف كامل وفق الشروط المذكورة في النظام رقم 06/02 المؤرخ 24 ديسمبر 2006 المتعلق بتحديد شروط تأسيس بنك ومؤسسة مالية وشرط إقامة فرع بنك ومؤسسة مالية أجنبية، وفي حالة الرفض يمكن للمعني الطعن في القرار أمام مجلس الدولة بشرط بعد رفض  الطلب الثاني والذي قدم بعد عشرة (10) أشهر من رفض الطلب الأول، بمعنى القرار الذي يكون محل الطعن هو القرار الثاني بالرفض.

-      الرقابة : يمارس مجلس النقد والقرض نوعين من الرقابة، السابقة واللاحقة، فالأولى تظهر حينما يقوم المجلس بوضع شروط مسبقة لمنح الترخيص لإنشاء البنوك أو المؤسسات المالية أو فروع البنوك أو فروع مؤسسات المالية وحتى مكاتب التمثيل، سواء كانت هذه الشروط تتعلق بالشخص المعنوي فيقصد به الكيان الذي يريد ممارسة النشاط المصرفي أو الشخص الطبيعي وهم المساهمون والمسيرون وخاصة رؤساء مجالس الإدارة و مدراء العامون، وفي حالة التأكد من توفر جميع الشروط اللازمة يمنح المجلس الترخيص.

وتتجسد الرقابة السابقة في تحديد الحد الأدنى لرأسمال البنوك والمؤسسات المالية، حيث يقوم المجلس بتحديده، والمقدر حالياً ب10 مليار دينار جزائري بالنسبة للبنوك و3.5 مليار دينار جزائري بالنسبة للمؤسسات المالية.

أما الرقابة اللاحقة التي يمارسها المجلس فتكمن في سحب الاعتماد من البنوك والمؤسسات المالية وذلك في الحالات التالية:

·      بناء على طلب من البنك أو المؤسسة المالية.

·      إن لم تصبح الشروط التي يخضع لها الاعتماد متوفرة.

·      إذا لم يتم استغلال الاعتماد لمدة اثني عشرة شهراً.

·      إذا توقف النشاط موضوع الاعتماد لمدة ستة أشهر.

من خلال عرض اختصاصات مجلس النقد والقرض، نرى أنه يتمتع بصلاحيات الواسعة ومتنوعة في نفس الوقت، سواء في مجال السياسة النقدية باعتباره الجهة الوحيدة المختصة، وبالتالي أصبح بنك الجزائر الجهاز الذي يقوم بتسيير النقد الائتمان باعتباره المسؤول الأول عن السياسة النقدية.

والشيء الملفت للانتباه أن مجلس النقد والقرض هو الذي يقوم بإصدار الأنظمة والتي تتضمن تنظيم النشاط المصرفي، وهذا ما يجعل من المجلس وكأنه سلطة تشريعية، وهنا المشرع كان موفق لإعطاء هذه الصلاحية إلى المجلس باعتباره مختص في المجال المصرفي مما يعزز من استقلالية المجلس وبالتالي استقلالية بنك الجزائر.

ولكن هناك نقطتين سلبيتين في هذا المجال، الأولى تتعلق بعدم وجود أعضاء مختصين في المجال القانوني مادام أن المجلس يقوم بإصدار الأنظمة، أما النقطة الثانية هو أن هذه الأنظمة قابلة للطعن من طرف وزير المالية، برغم من نشره في الجريدة الرسمية، وهذا يعتبر تدخل واضح في صلاحيات مجلس النقد والقرض، فالمشرع وحسب المادة 63 من الأمر 03/11 منح فرصة للوزير لتعديل مشروع النظام قبل صدوره في الجريدة الرسمية، فلماذا يمنح الحق في إلغاء النظام برغم من نشره في الجريدة الرسمية؟ .

ومن بين صلاحيات المجلس منح الترخيص سواء بالنسبة للبنوك أو المؤسسات المالية أو فرع بنك أو فرع مؤسسات مالية وحتى مكاتب التمثيل، فكلها ملزمة بتقديم ملف كامل إلى مجلس النقد والقرض، ولكن مسألة تتعلق بإجراء في قرار عدم المنح الترخيص، فالمشرع اشترط لقبول الطعن، هو تقديم الملف للمرة الثانية بعد عشرة أشهر من رفض الطلب الأول ، فإذا رفض الطلب ( الطلب الثاني) للمرة الثانية فهنا يحق للمعنى الطعن أمام مجلس الدولة ، فهنا مدة عشرة أشهر طويلة مقارنة مع السياسة التي تتبعها الجزائر في مجال الاستثمار خاصة في مجال الاستثمار الأجنبي وجلب رؤوس الأموال، ولذلك يجب تقليص المدة بما يتناسب مع طبيعة النشاط والسياسة المتبعة لتشجيع القطاع المصرفي.  

-      النظام الداخلي: من مظاهر استقلالية أي سلطة من سلطات الضبط الاقتصادي هو أن يمنح لها القانون وضع نظام داخلي خاص بها وعدم جعله من اختصاص السلطة التنفيذية، فبالنسبة لمجلس النقد والقرض وطبقاً للمادة 60 من الأمر السابق  فإن من حق المجلس سن نظام داخلي والذي يتم ضبطه واقتراحه خلال اجتماعات المجلس .

-      النظام المالي: إن الاستقلال المالي يعد من مظاهر استقلالية أي سلطة ضبط، فبالنسبة لمجلس نرى أنه لا يتمتع باستقلال مالي نظراً لعدم لوجود ميزانية خاصة بالمجلس، غير أنه وبالرجوع الأمر 03-11 السابق، غير أن المادة 60 من الفقرة الرابعة، يتحصل كل عضو على بدل حضور الاجتماعات وكل المصاريف المتعلقة بنشاطه من التنقلات والتكليفات، والتي يحددها مجلس النقد والقرض.

 

المبحث الثاني: اللجنة المصرفية كهيئة ضابطة للقطاع المصرفي.

إن القارئ والمتفحص لقانون النقد والقرض يلاحظ أن اللجنة المصرفية أن اسمها دائماً يقترن بالمراقبة لذلك فهي تعتبر أحد الهيئات الرقابية على النشاط المصرفي، ولقد خول لها المشرع عدة صلاحيات وأهمها إصدار العقوبات والتي تصل إلى سحب الاعتماد.

المطلب الأول: الإطار العام للجنة المصرفية.

الفرع الأول: تشكيلة اللجنة المصرفية.

 تتكون اللجنة الصرفية من المحافظ رئيساً، وثلاثة أعضاء يختارون بحكم كفاءتهم في المجال المصرفي والمالي والمحاسبي، وقاضيين ينتدب الأول من المحكمة العليا وينتدب الثاني من مجلس الدولة، وممثل عن مجلس المحاسبة وممثل عن الوزير المكلف بالمالية.

الفرع الثاني: الطبيعة القانونية للجنة المصرفية.

 إن المشرع الجزائري وصف مجلس النقد والقرض بسلطة نقدية، غير أن اللجنة المصرفية لم يعط لها تكييف، ولذلك تدخل الفقه من أجل إعطاء تكييف خاص بها ولكن اختلف في إيجاد تكييف موحد، فهناك من وصفها على أنها سلطة إدارية وهناك من وصفها على أنها سلطة قضائية وإدارية.

ولكن بالرجوع إلى أحكام قانون النقد والقرض وإلى الصلاحيات التي تتمتع بها فهي تعد سلطة إدارية مستقلة إلى جانب مجلس النقد والقرض.

وأما عن تسميتها باللجنة فهي نفس تسمية بعض الهيئات الإدارية المستقلة مثل لجنة تنظيم عمليات البورصة ومراقبتها ولجنة الإشراف على التأمينات.

المطلب الثاني: مدى استقلالية اللجنة المصرفية.

اللجنة المصرفية تعتبر ذلك أحد سلطات الضبط الاقتصادي، ولقد خول لها المشرع اختصاصات وصلاحيات ولعل أهم عمل تقوم به هو رقابة الأعمال المصرفية التي تقوم بها البنوك.

الفرع الأول: من الجانب العضوي

-      تعدد الأعضاء وصفاتهم: تتكون اللجنة المصرفية حسب المادة 106 من المحافظ رئيساً وثلاثة أعضاء يختارون بحكم كفاءتهم في المجال المصرفي والمالي والمحاسبي وقاضيين وممثل عن مجلس المحاسبة وممثل عن الوزارة المالية.

 أول ما يلاحظ حول تشكيلة تتكون اللجنة المصرفية تتكون من ثمانية أعضاء، فهذه التشكيلة تعتبر جماعية مثل المجلس النقد والقرض، غير أن ما يميزها هو تنوع صفات أعضائها وتخصصهم في مختلف المجالات ، حيث يوجد ثلاثة أعضاء مختصين في المجال المصرفي والمالي والمحاسبي ويوجد عضوين ذوي اختصاص قانوني متمثلان في قاضي من مجلس الدولة والآخر من المحكمة العليا وعضو من مجلس المحاسبة وممثل عن الوزير المالية.

إن هذا التنوع يعد أحد مظاهر استقلالية اللجنة ويعز من مصداقية قراراتها وفي نفس الوقت يسهل عمل اللجنة نظراً لتنوع التخصصات الموجودة في اللجنة.

-      تعيين الأعضاء : إن كل أعضاء اللجنة المصرفية يتم تعيينهم بموجب مرسوم رئاسي مثل أعضاء المجلس النقد والقرض، أما عن اقتراحهم فحسب المادة السابقة، نلاحظ أن هناك تنوع في اقتراح الأعضاء حيث يقترح القاضيين من الجهاز القضائي الأول يقترح من رئيس المحكمة العليا والثاني يقترح من طرف رئيس مجلس الدولة، وعضو يقترحه رئيس مجلس المحاسبة وعضو يقترحه وزير المالية.

 نلاحظ من خلال التشكيلة أن سلطة التعيين هي دائماً من اختصاص السلطة التنفيذية وهذا ما يجعلها تابعة لها من حيث الولاء ، إن كان هذه المناصب تعتبر من المناصب العليا وأن تعيينها هي من اختصاص رئيس الجمهورية ولكونها ذات أهمية فيتم تعيين أعضائها بموجب مرسوم رئاسي، ولكن ومن أجل تجسيد استقلالية اللجنة باعتبارها سلطة ضبط تتميز بالحياد وكان ولابد تنويع جهة التعيين وعدم اقتصارها على جهة وحدة .

-      مدة العضوية : نصت المادة 106 من الأمر السابق على مدة العضوية وهي خمس سنوات (05)، لكن المشرع لم يتطرق إلى قابليتها للتجديد، ومع ذلك فإن تحديد مدة العضوية يعد عنصر ايجابي ومدعم لاستقلاليتها.

- حالة التنافي والمنع: المشرع لم يتطرق إلى حالة التنافي إلا ما يتعلق بالمحافظ، أما عن حالات المنع فلا يجوز لأعضاء اللجنة أن يعينوا في منصب مسير أو موظف أو مستشار أو وكيل في أي مؤسسة مصرفية أو شركة تابعة لمؤسسة المصرفية تكون خاضعة أو تحت رقابة اللجنة المصرفية ولمدة سنتين بعد انتهاء مدة العضوية في اللجنة المصرفية.

الفرع الثاني: من حيث الجانب الوظيفي

-الصلاحيات والاختصاصات: تمتع اللجنة المصرفية بصلاحيات واسعة خاصة في مجال الرقابة وفي توقيع العقوبات على كل من يخالف النصوص القانونية المتعلقة بالنشاط المصرفي.

حيث نصت المادة 105 من الأمر 03/11 على اختصاصات اللجنة المصرفية والمتمثلة:

·      مراقبة مدى احترام البنوك والمؤسسات المالية للأحكام التشريعية والتنظيمية المطبقة عليها.

·      المعاقبة على الإخلالات التي تتم معاينتها.

·      تفحص اللجنة شروط استغلال البنوك والمؤسسات المالية وتسهر على نوعية وضعياتها المالية.

·      السهر على احترام قواعد حسن سير المهنة.

·      معاينة المخالفات التي يرتكبها أشخاص يمارسون نشاطات البنك أو المؤسسة المالية دون أن يتم اعتمادهم، وتطبق عليهم العقوبات التأديبية المنصوص عليها.

·      أما في مجال العقوبات، فإن خول للجنة صلاحيات واسعة في توقيع العقوبات حسب المادة 114 من الأمر السابق وتتمثل فيما يلي:

·      الإنذار.

·      التوبيخ.

·      المنع من ممارسة بعض العمليات وغيرها من أنواع الحد من ممارسة النشاط.

·      التوقيف المؤقت لمسير أو أكثر مع تعيين قائم بالإدارة مؤقتاً أو عدم تعيينه.

·      إنهاء مهام شخص أو أكثر من هؤلاء الأشخاص أنفسهم مع تعيين قائم بالإدارة مؤقتاً أو عدم تعيينه.

·      سحب الاعتماد من البنك أو المؤسسة المالية، وإن هذه العقوبة لا تصدر لوحدها وإنما يتم تعيين مصفي( يصبح البنك أو المؤسسة المالية قيد تصفية من طرف اللجنة المصرفية)، وهذا ما نصت عليه المادة 115 من الأمر 03/11 المتعلق بقانون النقد والقرض، حيث تعين الجنة المصرفية مصف تنقل إليه كل سلطات الإدارة والتسيير والتمثيل مع حضر قيام البنك أو المؤسسة المالية قيد التصفية بالعمليات المصرفية ماعدا العمليات الضرورية لتطهير الوضعية مع أنها قيد التصفية.

·      إمكانية توقيع عقوبة مالية تساوي على الأكثر مبلغ رأسمال الأدنى.

- النسبة للنظام الداخلي: فإن المشرع لم ينص عليه مثل مجلس النقد والقرض وهذا يعتبر إنقاص من استقلالية اللجنة.

- النسبة للجانب المالي: ،فلا توجد ميزانية مخصصة للجنة، غير أن أعضائها يتقلون مرتبات تصرف من ميزانية بنك الجزائر، وهذا ما تتميز به اللجنة عن مجلس النقد والقرض،حيث يتقلون أعضاء هذا الأخير بدل حضور الاجتماعات، وهذا ما يجعل أعضاء اللجنة المصرفية أكثر استقلالية واستقرار من أعضاء مجلس النقد والقرض.

من خلال ما سبق ، وبرغم من تمتع اللجنة المصرفية بعدة امتيازات واختصاصات غير أنها لا تتمتع باستقلالية كاملة، حيث أنها تقوم بإرسال تقارير إلى رئيس الجمهوريةّ، ويسمى تقرير اللجنة المصرفية حول رقابة البنوك والمؤسسات المالية.

كما أن المشرع لم يعترف بالشخصية المعنوية للجنة، بحيث ليست لها ذمة مستقلة، وليس لها أهلية التقاضي.